Vertragsbeendigung im Arbeits- und Sozialrecht

I. Arbeitsrechtlicher Teil

von
Dr. jur. Michael Meyer
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht

1. Teil:

Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Jede Kündigung ist für den Arbeitgeber ein Risiko[1], weil man selbst außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes mitunter nicht genau weiß, ob Grenzen verletzt sind. Dies gilt auch für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der Wartezeit gem. § 1 I KSchG, das heißt in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses^[2]. Das Unionsrecht untersagt ungerechtfertigte Entlassungen, der Geltungs- bzw. Anwendungsbereich von Art. 30 GRCh ist aber unklar^[3]. Das BAG hat jüngst eine Kündigung im Kleinbetrieb für unwirksam erklärt, weil sie altersdiskriminierend war und gegen § 22 AGG verstößt^[4]. Jeder vorsichtig beratende Anwalt wird also jedenfalls dem Arbeitgeber immer eine Vereinbarung als Alternative zu einer vielleicht unsicheren Kündigung raten. Der Arbeitnehmeranwalt hingegen muss sich vor einem voreiligen „nachteiligen“ Vergleich hüten, sonst wird er von seinem Mandanten am Ende noch auf Schadensersatz in Anspruch genommen^[5].

1. Stichworte

Nachfolgend einige typische Fragen bzw. Problembereiche zum Thema Kündigung.

Zunächst aber ganz aktuell:

Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts ist von seiner bisherigen Auffassung, dass sich ein Arbeitnehmer grundsätzlich nicht über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts hinwegsetzen dürfe, abgerückt. Dies geht aus seinem Antwortbeschluss vom 14.09.2017 auf eine Anfrage des Zehnten Senats des Bundesarbeitsgerichts hervor (5 AS 7/17).

Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG beim

Fünften Senat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsauffassung zur Verbindlichkeit von Weisungen des Arbeitgebers im Anwendungsbereich des § 106 GewO festhält[6]. Der Fünfte Senat hatte bisher angenommen, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist – nicht hinwegsetzen dürfe, sondern entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen müsse.

Der Fünfte Senat hält an bisheriger Rechtsauffassung nicht mehr fest.

Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit sei der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Weisungsrechts erfolgte Konkretisierung des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe. Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat nunmehr auf die Anfrage mitgeteilt, dass er an dieser Rechtsauffassung nicht mehr festhält[7].

1. Keine Anhörung des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer wird vor Ausspruch einer Kündigung (anders nur bei der Verdachtskündigung) vom Arbeitgeber regelmäßig nicht angehört^[8], nur der Betriebsrat soll ihm gem. § 102 Abs. 2 S. 4 BetrVG die Möglichkeit zu einer Stellungnahme geben.

Das Arbeitsgericht Gelsenkirchen vertrat insoweit eine „Sondermeinung“ und meinte, es bestünde eine Anhörungspflicht vor Ausspruch von Kündigungen in betriebsratslosen Betrieben[9]. Das BAG hat diesem Ansatz 2014 allerdings eine „Absage“ erteilt[10]:

1. Kein Schadensersatzanspruch bei Ausspruch einer rechtswidrigen Kündigung

Allein durch den Ausspruch einer unwirksamen Kündigung wird keine Pflichtverletzung gegenüber dem Arbeitnehmer begangen, es wird nicht gegen bestehende Rücksichtnahmepflichten verstoßen oder das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers in schadensersatzpflichtiger Form verletzt^[11]. Viele Arbeitnehmer verstehen das nicht und meinen, Schadensersatz- (Abfindungs-) -ansprüche zu haben und nicht mehr an ihren

gekündigten Arbeitsplatz zurückkehren zu müssen. Genau diese Rechtslage aber ist der innere Grund für die zahlreichen Kündigungsschutznormen zugunsten der Arbeitnehmer^[12].

Aktuell: BAG, Urteil vom 27.06.2017 – 9 AZR 576/15 (LAG Baden-Württemberg), BeckRS 2017, 123124: Kein Schadensersatzanspruch bei Freispruch im Rahmen einer Verdachtskündigung: Erweist sich der vom Arbeitgeber zum Anlass seiner Kündigung genommene Verdacht einer strafbaren Handlung des Arbeitnehmers nachträglich als objektiv unbegründet, scheidet eine Haftung des Arbeitgebers auf Schadensersatz aus §§ 280 I, 241 II BGB mangels Vertretenmüssens aus, wenn die Arbeitsgerichte im Kündigungsrechtsstreit angenommen haben, aufgrund der gegebenen Sachlage seien keine weiteren Ermittlungen des Arbeitgebers erforderlich gewesen, so dass die Verdachtskündigung gerechtfertigt sei.

1. Beurteilungszeitpunkt und Zukunftsprognose

Der Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der Moment des Zugangs. Das BAG hat dies in seiner populären Emmely-Entscheidung wie folgt formuliert:

„Die Wirksamkeit einer Kündigung ist ausgehend von den Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Später eingetretene Umstände sind allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht außer Betracht bleiben können, ohne einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu zerreißen^[13]“.

Gesetzliche oder vertragliche Voraussetzungen müssen zu diesem Zeitpunkt vorliegen^[14]. Für die Kündigung gilt ein objektiver Maßstab; es kommt nicht auf die subjektiven Kenntnisse und Wertungen des Kündigenden an, sondern nur auf die objektive Sach- bzw. Kündigungslage^[15]. Das wiederum führt dazu, dass in einem Kündigungsschutzverfahren auch diejenigen Kündigungsgründe beachtlich sind bzw. sein können, die der Arbeitgeber bei Ausspruch seiner Kündigung selbst noch gar nicht kannte^[16].

Die Kündigung ist keine Bestrafung für begangenes Fehlverhalten oder persönliche Unzulänglichkeiten, sondern beendet ein dem Arbeitgeber aufgrund dessen nicht mehr zumutbares Vertragsverhältnis für die Zukunft. Es kommt also auf die Zukunftsprognose an^[17].

1. Kündigungserklärung

Unter einer Kündigung versteht man eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die der Wille, das Arbeitsverhältnis für die Zukunft aufzuheben, mit rechtsgestaltender Wirkung zum Ausdruck gebracht wird^[18]. Sie muss gem. § 623 BGB schriftlich erklärt werden. Die inhaltlichen Anforderungen sind dabei gering. Erforderlich ist im Grunde nur der geäußerte eigenständige Wille des Kündigenden, das Arbeitsverhältnis für die Zukunft zu einem bestimmten Zeitpunkt zu beenden, was durch Auslegung zu ermitteln ist^[19].

1. Keine Hinweispflicht

Regelmäßig findet man in der Kündigungserklärung noch Hinweise auf Verhaltenspflichten gegenüber der Arbeitsagentur. Das ist jedoch keineswegs erforderlich^[20], manchmal eher kontraproduktiv.

1. Formeller Begründungszwang

Grundsätzlich ist die Begründung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung. Weder das Kündigungsschutzgesetz noch § 613a Abs. 4 BGB oder § 626 Abs. 2 S. 2 BGB machen die Begründung zur Wirksamkeitsvoraussetzung. Ein Verstoß gegen § 626 Abs. 2 S. 2 BGB führt allenfalls zu Schadensersatzansprüchen^[21], die praktisch kaum relevant sind.

Richtig gefährlich und auch für Anwälte regelgerechte „Haftungsfallen“ sind deswegen die wenigen, aber praktisch durchaus relevanten Sonderfälle, in denen eine (ausführliche) Begründung erforderlich ist.

1. a) § 9 Abs. 3 MuSchG

• 9 Abs. 3 MuSchG erfordert die schriftliche Angabe des „zulässigen” Kündigungsgrundes. § 9 Abs. 1 MuSchG enthält ein Kündigungsverbot während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung. Ausnahmsweise kann die Aufsichtsbehörde die Kündigung gem. § 9 Abs. 3 MuSchG auf Antrag für zulässig erklären^[22]. Geschieht dies, muss der Kündigungssachverhalt der Gekündigten im Kündigungsschreiben, also schriftlich in Form des § 623 BGB mitgeteilt werden. Inhaltlich handelt es sich um diejenigen Gründe, auf die der Antrag gestützt wurde^[23]. Ausreichend sollte sein, die schriftliche Begründung der Behörde mit der Kündigungserklärung zu einer Urkunde zu verbinden, sicherer aber ist, den Text in der Kündigung abzuschreiben^[24].

1. b) § 22 Abs. 3 BBiG

Gem. § 22 Abs. 3 BBiG bedarf die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit ebenfalls der Begründung, wobei der Arbeitgeber nur aus wichtigem Grund kündigen kann. Der Auszubildende kann sich darüber hinaus gem. § 22 Abs. 2 Ziff. 2 BBiG darauf stützen, die Berufsausbildung aufzugeben oder sich für eine andere Berufstätigkeit ausbilden lassen zu wollen. Die Begründung ist bei jeder Kündigung Wirksamkeitsvoraussetzung, ein Verstoß führt zur Nichtigkeit gem. § 125 BGB^[25].

1. c) Tarifvertraglicher und vertraglicher Begründungszwang

Tarifvertragliche Begründungszwänge sind eher die Ausnahme^[26]. Liegt einer vor, ist eine hiergegen verstoßende Kündigung nichtig^[27]. Die Arbeitsvertragsparteien können einzelvertraglich vereinbaren, dass die Kündigung einer Begründung bedarf, was praktisch ebenfalls kaum vorkommt. Damit nicht zu verwechseln ist die kollektivrechtliche Begründungspflicht der Kündigung im Rahmen des § 102 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat^[28].

Was aber immer wieder übersehen wird, ist der Ausschluss ordentlicher Kündigungen in Tarifverträgen.

1. Kündigungsfrist

Die Berechnung der Kündigungsfrist ist das eine, die Angabe der Kündigungsfrist in der Erklärung das andere.

Wird bei der Erklärung der Kündigung kein Termin genannt, zu dem das Rechtsverhältnis beendet werden soll, wurde im Zweifel davon ausgegangen, dass der Kündigende das Rechtsverhältnis zum nächstzulässigen Termin ordentlich kündigen will, die Kündigung i.d.R. also dahin auszulegen ist, dass sie das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der „richtigen“ Frist beenden soll^[29]. Durch die Entscheidung des 5. Senats des BAG vom 1.9.2010^[30] ist erhebliche Unruhe entstanden. Es sei nicht Aufgabe des Arbeitnehmers, darüber zu rätseln, zu welchem anderen als dem in der Kündigungserklärung angegebenen Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könne. Der 5. Senat hat diese Entscheidung 2013 bestätigt^[31]:

Der 6. Senat hat diese Rechtsprechung aufgenommen^[32], zuletzt geurteilt:

1. Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss auch erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Im Fall einer ordentlichen Kündigung genügt regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist.
2. Eine Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ ist möglich, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist. Letzteres ist der Fall, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert. Die maßgebliche Kündigungsfrist kann sich aus Angaben im Kündigungsschreiben oder aus einer vertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regelung ergeben.
3. Wird eine ordentliche Kündigung nicht isoliert erklärt, sondern nur hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, ist der Kündigungsempfänger nicht im Unklaren darüber, wann das Arbeitsverhältnis nach der Vorstellung des Kündigenden enden soll. Die Beendigung soll dann offensichtlich bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung erfolgen. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob es dem Kündigungsempfänger ohne Schwierigkeiten möglich ist, die Kündigungsfrist der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung zu ermitteln. (Orientierungssätze des Gerichts)[33]

und ausgeführt:

„Im Fall einer ordentlichen Kündigung genügt regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Eine Kündigung ist allerdings nicht auslegungsfähig und damit nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll (BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 -Rn. 18; 20. Juni 2013 – 6 AZR 805/11 – Rn. 15, BAGE 145, 249; zur Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist vgl. BAG 15. Mai 2013 – 5 AZR 130/12 – Rn. 16 f.).

Eine Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ ist möglich, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist (BAG 20. Juni 2013 – 6 AZR 805/11 – Rn. 15, BAGE 145, 249).

Eine solche Kündigung ist typischerweise dahin zu verstehen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt. Der vom Erklärenden gewollte Beendigungstermin ist damit objektiv eindeutig bestimmbar. Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert (BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 – Rn. 17; 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12 – Rn. 49, BAGE 145, 184). Die Ermittlung der maßgeblichen Kündigungsfrist kann sich aus Angaben im Kündigungsschreiben (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 6 AZR 805/11 – Rn. 18, aaO) oder aus einer vertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regelung ergeben (vgl. BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 – Rn. 21 f.)“[34].

Folgende Erklärung sollte also nach wie vor keinen Bedenken unterliegen:

Hiermit kündigen wir Ihnen fristgemäß mit ordentlicher Kündigung zum 31.12.2015, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt^[35].

Eine „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung steht unter der – zulässigen – auflösenden Rechtsbedingung im Sinne von § 158 Abs. 2 BGB, dass das Arbeitsverhältnis nicht schon aufgrund eines anderen Umstands endet. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits durch den anderen Beendigungstatbestand aufgelöst worden ist. Eine Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ oder „nächstmöglichen Zeitpunkt“ ist typischerweise dahin zu verstehen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt. Sie ist jedenfalls dann hinreichend bestimmt, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn ohne umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen feststellbar ist^[36].

1. Die Schriftform des § 623 BGB

Die Kündigung von Arbeitsverhältnissen muss die Schriftform des § 126 I BGB wahren, sonst ist sie gem. § 125 BGB nichtig. §§ 126a und 126b BGB sind unanwendbar, die Übermittlung einer eigenhändig unterschriebenen Urkunde per Fax oder Telegramm reicht nicht, eine SMS genügt ebenso wenig. Bei der Kündigungserklärung muss es sich vielmehr um eine schriftlich abgefasste Original-Urkunde handeln, die vom Aussteller unterschrieben ist^[37]. Die Unterschrift ist durch Nennung des ausgeschriebenen Namens zu leisten, sie braucht aber nicht lesbar zu sein^[38]. Allerdings hat das BAG eine Berufungsschrift, die mit einer Linie „unterzeichnet“ war, für nicht ausreichend gehalten. Eine Unterschrift setze einen individuellen Schriftzug voraus, der sich – ohne lesbar sein zu müssen – als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt^[39]. Man sollte es also nicht übertreiben und möglichst lesbar unterschreiben. Nicht der Schriftform bedarf hingegen die Kündigung eines freien Mitarbeiters oder eines Geschäftsführers, der kein Arbeitnehmer ist, es sei denn, etwas anderes ergibt sich aus dem Dienstvertrag. Ungeachtet dessen sollte freilich eine Kündigung allein zu Beweiszwecken stets schriftlich erfolgen^[40].

1. Kündigungsbefugnis

Die Kündigung muss vom Berechtigten erklärt werden. Das klingt einleuchtend und einfach, ist aber mitunter problematisch, vor allem in Insolvenzfällen^[41]. Aber auch Konstellationen nach Betriebsübergängen oder Gestaltungen im Konzern^[42] bereiten Rechtsunsicherheiten.

Zwar ist die Kündigung des „Nichtarbeitgebers“ unbeachtlich und muss auch nicht vor dem Arbeitsgericht angegriffen werden^[43], der Arbeitnehmer kann aber nicht immer sogleich erkennen, ob der Vertragsarbeitgeber oder ein (vermeintlicher) Dritter gekündigt hat^[44]. Es empfiehlt sich nicht nur in  Zweifelsfällen für den Arbeitnehmer unbedingt, Kündigungsschutzklage zu erheben, bevor man die Wirkungen des § 7 KSchG riskiert und unwiederbringliche Nachteile erleidet.

1. Varianten der Zurückweisung in Vertretungsfällen

Der Standardvorschlag für eine Zurückweisung lautet in der Formularbuchliteratur regelmäßig wie folgt^[45]:

Muster: Zurückweisung wegen fehlender Vollmachtsvorlage

Sehr geehrte Damen und Herren,

die Kündigung vom     , mir zugestellt am     , die von Herrn/Frau       mit p.p.a. /i.A. unterzeichnet worden ist, weise ich mangels Vollmachtsvorlage gem. § 174 BGB zurück.

Mit freundlichen Grüßen

Vergegenwärtigt man sich allerdings, dass schon fraglich sein kann, ob Vollmacht bestand, also ein Vertreter mit Vertretungsmacht ohne Vollmachtsurkunde und nicht etwa ein Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, bietet es sich an, wie folgt zu formulieren^[46]:

Sehr geehrte Damen und Herren,

unter Beifügung einer entsprechenden auf uns lautenden Originalvollmacht zeigen wir Ihnen an, dass uns Herr/Frau (…) mit der Wahrnehmung seiner/ihrer rechtlichen Interessen beauftragt hat. Am (…) hat unser Mandat/unsere Mandantin von Ihnen eine Kündigung erhalten.

Variante 1:

Hiermit fordern wir Sie im Namen unseres Mandanten gem. § 177 Absatz 2 BGB zur Erklärung über die Genehmigung der am (…) erhaltenen Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Kündigung auf.

Variante 2

Wir beanstanden hiermit die von Ihnen behauptete Vertretungsmacht im Namen unseres Mandanten gem. § 180 S. 2 BGB.

Vorsorglich für den Fall, dass Vollmacht bestanden haben sollte, weisen wir die Kündigung im Namen unseres Mandanten aufgrund der fehlenden Vorlage der Originalvollmachtsurkunde gem. § 174 S. 1 BGB zurück.

Mit freundlichen Grüßen

Eine solche – unübliche Vorgehensweise – stellt den Arbeitgeber vor neue Probleme. Freilich muss man immer die dreiwöchige Klagefrist des § 4 KSchG im Auge behalten und besser einmal zu viel als einmal zu wenig klagen.

1. Zugang der Kündigungserklärung

Kündigungserklärungen müssen zugehen, um Rechtswirkung zu entfalten^[47]. Das klingt banal, stellt die Praxis aber immer wieder vor große Herausforderungen. Zwischenzeitlich gibt es professionelle Zustelldienste, die insbesondere bei Massenentlassungen von Arbeitgebern beauftragt und eingesetzt werden. Die persönliche Zustellung (mit Zustellungsnachweis oder unter Zeugen) ist nicht nur aus Beweisgründen der sicherste Weg. Es stellt sich dann nämlich auch nicht die Frage nach der Uhrzeit des Zugangs, so wie bei der Briefkastenzustellung^[48].

Einzelvertragliche Abreden einer Fiktion des Zugangs sind grundsätzlich zulässig, entsprechende AGB verstoßen aber gegen § 308 Nr. 6 BGB. Der Zweck der Vorschrift ist, den Vertragspartner im Verhältnis zum AGB-Verwender vor unangemessenen Beweiserleichterungen zu schützen. Die Beweislast für den Zugang einer Willenserklärung liegt grundsätzlich beim Absender. Dass Kündigungen unter den Geltungsbereich dieser Norm fallen, ist unzweifelhaft^[49].

Aufgrund der zahlreichen mit Post- oder Gerichtsvollzieherzustellung verbundenen Risiken sollte eine Zustellung selbst bei größerer Entfernung persönlich mit Zeugen oder durch zuverlässige Boten erfolgen. Zu beobachten ist zwischenzeitlich, dass die Zustellungsvorgänge fotografiert oder gar per Video aufgezeichnet werden, was angesichts der weit verbreiteten Handys mit Kamera oder Video technisch auch kein Problem mehr ist.

Der Anwalt sollte seinem Mandanten also folgende Vorgehensweise nahelegen:

Muster: Gebrauchsanweisung zum Zugang für den Arbeitgeber

Sehr geehrter Arbeitgeber,

anliegend erhalten Sie den Entwurf eines Kündigungsschreibens.

Bitte übernehmen Sie den Text auf Ihren Briefbogen mit Briefkopf und unterzeichnen Sie mit Ihrer Unterschrift. (Sollten sich Vertretungsprobleme ergeben können oder abzeichnen, an dieser Stelle ausführen und Vorschläge unterbreiten: Es sollten entweder Ihr Personalleiter oder besser gleich alle Geschäftsführer unterschreiben. Falls Sie unsicher sind, rufen Sie mich bitte an).

Bei der Zustellung gehen Sie bitte unbedingt wie folgt vor:

Fertigen Sie bitte Kopien vom Original und lassen Sie – im Falle der persönlichen Übergabe – den Empfang vom Empfänger auf der Kopie bestätigen. Das Original muss ausgehändigt, d.h. übergeben werden^[50].

Für den Fall, dass der Empfang der Kündigung nicht bestätigt wird bzw. bestätigt werden kann oder aber eine persönliche Zustellung nicht in Frage kommt, sollte das Original in den Briefkasten eingeworfen werden. Dies müsste bis etwa 13.00 Uhr erledigt sein, damit die Kündigung auch am selben Tag zugeht. Bei einer späteren Zustellung geht der Brief erst am nächsten Tag zu.

Der Vorgang des Einwerfens, den aus Beweisgründen unbedingt ein zuverlässiger Zeuge, beispielsweise ein Angestellter, Bekannter, Freund etc. für Sie erledigen sollte, ist genau auf der Kopie der Kündigung zu dokumentieren. D.h. die Zeit, das Datum, die Lage des Briefkastens, dessen Farbe und das Namensschild  sollten auf der Kopie vermerkt werden.

Beispiel: „Die Kündigung habe ich persönlich in den Briefumschlag getan und den Briefumschlag mit der Kündigung am ……. um …… Uhr in den Briefkasten mit dem Namensschild ………….. geworfen. Es handelte sich dabei um den dritten Briefkasten von unten.“

Sollten Sie bzw. Ihr Zusteller über eine Kamera oder ein Video verfügen, nehmen Sie den Zustellungsvorgang bitte auch zusätzlich auf bzw. halten ihn auf Video fest.

Sie selbst sind Partei und sollten deswegen nicht alleine zustellen.

Zustellungen per Post sind aus Beweisgründen keinesfalls ratsam, erst Recht nicht per Einschreiben/Rückschein. Bitte also unbedingt persönlich zustellen oder in den Briefkasten werfen.

Bitte halten Sie mich auf dem Laufenden. Selbstverständlich stehe ich im Falle von Rückfragen gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr Rechtsanwalt

1. Kündigungsschutz im Kleinbetrieb

• 1 KSchG findet jedenfalls in Betrieben mit in der Regel mehr als zehn Mitarbeitern Anwendung (§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG). Bis zum 31.12.2003 haben mehr als fünf Mitarbeiter genügt. In Betrieben mit mehr als fünf, aber weniger als zehn Mitarbeitern gilt § 1 KSchG noch heute, sofern der Gekündigte spätestens am 31.12.2003 eingestellt wurde, zu diesem Zeitpunkt mit ihm mehr als fünf Mitarbeiter beschäftigt waren und zum Kündigungszeitpunkt noch sind (sog. Altbeschäftigte). Die nach dem 31.12.2003 eingestellten Mitarbeiter zählen nicht, auch nicht, wenn sie als Ersatz für den ausscheidenden Altmitarbeiter eingestellt werden^[51]. Weiterhin muss das Arbeitsverhältnis des Gekündigten am Tage des Zugangs der Kündigung länger als sechs Monate bestanden haben. Beginnt das Arbeitsverhältnis beispielsweise am 1. März, endet die sechsmonatige Frist am 31. August, der Kündigungsschutz beginnt am 1. September. Alle Kündigungen, die bis zum 31. August zugehen, unterliegen nicht dem Kündigungsschutzgesetz, auch wenn die Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis erst nach dem 31. August beendet^[52]. Diese Regelung ist verfassungsgemäß und europarechtskonform^[53].

Aktuell: BAG, Urteil vom 02.03.2017 – 2 AZR 427/16 (LAG Berlin-Brandenburg), BeckRS 2017, 112126:

1. Für das Überschreiten des Schwellenwertes gem. § 23 I 2 bzw. 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist durch abgestufte Darlegungslast Rechnung zu tragen.
2. Entsprechend der Unterscheidung zwischen „Betrieb“ und „Unternehmen“ in § 1 I KSchG ist der Betriebsbegriff von § 23 I KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen.
3. Eine Durchbrechung des Betriebsbezugs des Schwellenwerts ist verfassungsrechtlich nicht schon immer dann geboten, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt.

Aktuell: BAG, Urteil vom 19.07.2016 – 2 AZR 468/15 (LAG Köln), BeckRS 2016, 70831:

Bei der Berechnung der Schwellenwerte gem. § 23 I KSchG werden betriebsfremde Arbeitnehmer (Mitarbeiter aus einer anderen Niederlassung in der Schweiz) desselben Unternehmens nicht mitgezählt, wenn sie ihre Arbeitsleistung nur gelegentlich in dem in Frage stehenden Betrieb erbringen. Dies gilt auch, wenn eine die Schwellenwerte unterschreitende Arbeitnehmeranzahl auf der organisatorischen Gliederung des Unternehmens beruht.

Es gibt aber zahlreiche Kündigungsverbote außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes, also unabhängig von der Größe des Betriebs. Neu in der Rechtsprechung ist die Anwendbarkeit des AGG in Kleinbetrieben und außerhalb der Wartezeit.

Seit der Neufassung des § 4 KSchG müssen gleichwohl (praktisch) alle (dem Arbeitgeber zurechenbaren) Kündigungsverstöße innerhalb von drei Wochen gerichtlich gerügt werden.

Andere Unwirksamkeitsgründe iSd. § 4 S. 1KSchG sind insbesondere:

• Verstoß gegen die guten Sitten § 138 BGB,
• Kündigung unter Verletzung des Maßregelungsverbotes (§ 612 a BGB),
• Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB),
• Kündigung unter Verstoß gegen ein allg. ges. Verbot (§ 134 BGB) bzw. gegen das Verbot in § 11 TzBfG, eine Kündigung wegen der Weigerung eines Wechsels von oder in Teilzeit auszusprechen,
• Zurückweisung wegen nicht vorgelegter Vollmachtsurkunde nach § 174 BGB, sofern der Vertretungswille eindeutig ist,
• Nichtbeachtung von § 9 MuSchG, § 18 BEEG, §§ 85, 91 SGB IX,
• 2 ArbPlSchG,
• BergmannsversorgungsG,
• Nichtbeachtung von vertraglichem oder tarifvertraglichem Kündigungsschutz (BAG 8. 11. 2007 NZA 2008, 936),
• Unzulässigkeit der ordentlichen Kündigung während eines befristeten Arbeitsverhältnisses nach § 15 III TzBfG, weil der befristete Vertrag weder die Möglichkeit vorsieht, dieses ordentlich zu kündigen noch die Anwendbarkeit eines TV vereinbart ist, der ein solches Kündigungsrecht enthält (BAG 22. 7. 2010 NZA 2010, 1142),
• Kündigung wegen Betriebsübergangs nach § 613 a IV BGB; nicht anzuwenden ist die Frist auf die gerichtliche Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs gegenüber dem Betriebsübernehmer, der weiterhin allein der Verwirkung unterliegt (vgl. BAG 18. 12. 2003 NZA 2004, 791 und Krieger/Willemsen NZA 2011, 1128 ),
• fehlende bzw. nicht ordnungsgemäße Anhörung des BR oder PR, § 102 BetrVG, §§ 79, 108 BPersVG (BAG 9. 2. 2006 NZA 2006, 1207),
• Kündigung von in § 15 geschützten Personen: § 103 BetrVG, §§ 47, 108 BPersVG,
• Verstoß gegen spezialgesetzliche Benachteiligungsverbote von Arbeitnehmern mit besonderen Aufgaben,
• betriebsverfassungsrechtliche Verbote der §§ 20, 78 BetrVG, (Wahl),
• Betriebliche Datenschutzbeauftragte (§ 4 f III 3 BDSG),
• Betriebsbeauftragte für Immissionsschutz (§ 58 BImSchG),
• Sicherheitsbeauftragte (§ 22 III SGB VII),
• Gleichstellungsbeauftragte (§§ 15, 18 V 3 BGleiG),
• Störfallbeauftragte (§§ 58d, 58 II BImSchG),
• Abfallbeauftragte (§ 55 KrW-/AbfllG),
• Gewässerschutzbeauftragte § 66 WHG, § 58 BImSchG,
• Wehrdienstleistende, § 2 ArbPlSchG,
• Zivildienstleistende § 78 ZDG, § 2 ArbPlSchG,
• Kündigung unter Verstoß gegen einen vom Insolvenzgericht angeordneten Zustimmungsvorbehalt, wonach Verfügungen des Schuldners nur mit Zust. des vorl. InsV wirksam sind (BAG 10. 10. 2002 NZA 2003, 909),
• Rüge eines Fehlers nach §§ 17, 18 iVm. § 134 BGB bei unionsrechtskonformer Auslegung,
• Abgeordnete gem. Art. 48 II 2 GG, 2 III AbgG,
• Gemeindevertreter (Art 74 GG),
• Pflegende gem. PflegezeitG (§ 5 I PflegeZG),
• In einigen Kommunalgesetzen ist ein besonderer Kündigungsschutz für Mitglieder von Ausländerbeiräten vorgesehen. In Hessen besteht für Mitglieder des Ausländerbeirats wegen der Verweisung in § 86 Abs. 6 HessGO auf § 35a Abs. 2 HessGO außerhalb der Probezeit derselbe besondere Kündigungsschutz wie für Gemeindevertreter oder Stadtverordnete. Das gilt aber nur für außerhalb des öffentlichen Dienstes beschäftigte Ausländerbeiratsmitglieder (§ 86 Abs. 6 S. 2 iVm § 35a Abs. 1 S. 4 HessGO). § 35a HessGO gilt außerdem nur für die Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber ihren Sitz in Hessen haben. Die räumliche Geltung der HessGO beschränkt sich auf das Bundesland (HessLandtag Drs. 11/6933),
• Nach § 41 S. 1 SGB VI idF v. 19.2.2002 (BGBl. I S. 754) ist der Anspruch des Versicherten auf Altersrente nicht als Grund für eine Kündigung anzusehen. Damit ist die personenbedingte Kündigung wegen eines Anspruchs auf Altersrente verboten. Dieser Bestimmung hätte es nicht bedurft. Denn es ist anerkannt, dass das Erreichen eines bestimmten Alters allein eine Kündigung nicht rechtfertigt (Ascheid Rn 364; Schaub/Linck § 131 Rn 19; vgl. auch Friedrich GD Nagelmann, 1984, S. 183 ff.). Sollte nur und wegen des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Altersrente gekündigt worden sein, ist § 41 S. 1 SGB VI als Fall des § 13 Abs. 3 KSchG anzusehen. § 41 S. 2 SGB VI idF vom 20.4.2007 (BGBl. I S. 554) mWv 1.1.2008 enthält keinen relativen Kündigungsschutz mehr.

1. Art. 30 GRCh

Art. 30 GRCh hat folgenden Wortlaut: „Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung“. Das bedeutet aber nicht, dass deswegen jede Kündigung im Kleinbetrieb oder außerhalb der Wartezeit an dieser Vorschrift zu messen wäre. Vielmehr muss zunächst der Anwendungsbereich eröffnet sein. Das geschieht durch Richtlinien, die den Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung konkretisieren^[54].

2008 entschied der EuGH die Sache Polier. Ein französisches Arbeitsgericht hatte angefragt, ob die Herausnahme bestimmter Arbeitsverhältnisse aus dem Kündigungsschutz europarechtswidrig sei[55].

Diesem Rechtsstreit wurde auch für deutsches Arbeitsrecht große Bedeutung beigemessen, weil ja § 1 I KSchG und § 23 I KSchG ebenfalls gewisse Arbeitsverhältnisse aus dem Kündigungsschutz herausnehmen.

Der EuGH erklärte sich für „offensichtlich unzuständig“. Er hat die Beantwortung der ihm vorgelegten Frage mit der Begründung abgelehnt, auch wenn der Unionsgesetzgeber nach dem heutigen Art. 151 AEUV für die Gesetzgebung auf dem fraglichen Gebiet zuständig sei, falle ein „Rechtsakt“ nur dann in den Bereich des Unionsrechts, wenn er auf Grundlage der Art. 151 und 153 AEUV erlassen wurde[56].

Das BAG hat mit Beschluss vom 8.12.2011[57] den Kündigungsschutz in der Wartezeit des § 1 I KSchG (zunächst) folgerichtig nicht an Art. 30 GRCh, sondern allein am deutschen Verfassungsrecht gemessen.

Es gibt (noch) keinen allgemeinen unionsrechtlichen Kündigungsschutz und also auch keinen allgemeinen, abstrakten Grundrechtsschutz gem. Art. 30 GRCh. Die §§ 138 I, 242 BGB, also der Kündigungsschutz im Kleinbetrieb, sind allein am deutschen Verfassungsrecht zu messen.

Zwischenfazit: Art. 30 GRCh ist kein in Deutschland unmittelbar geltendes, unionsrechtliches Kündigungsschutzgesetz. Eine Kündigung ohne Kündigungsschutz in der Wartezeit oder im Kleinbetrieb verstößt also nicht per se „gegen Art. 30 GRCh“.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt aber nicht, dass Art. 30 GRCh deswegen keine Bedeutung im deutschen Kündigungsrecht hat. Seine Anwendbarkeit ist keineswegs darauf begrenzt oder davon abhängig, dass die Union ihre Kompetenz aus Art. 153 I Nr. d AEUV ausübt und unionsrechtliches Kündigungsrecht schafft.

Art. 30 GRCh betritt das deutsche Kündigungsrecht vielmehr schon jetzt bei der „Durchführung“ von Unionsrecht gem. Art. 51 I GRCh. Man spricht auch von einer so genannten „doppelten Brücke“, über die die Norm in das deutsche Arbeitsrecht gelangt. Nationale (Umsetzungs-)Normen sind richtlinienkonform auszulegen (erste Brücke), die Richtlinie ihrerseits grundrechtskonform (zweite Brücke).

Das BAG (siehe oben unter I. 2) hat also ebenfalls folgerichtig weiter geprüft, ob Art. 30 GRCh möglicherweise über eine Brücke in den Sachverhalt gelangt:

„Nur wenn ein konkreter Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass der Gegenstand des Rechtsstreits eine Anknüpfung an das Unionsrecht aufweist“, sei die GRCh (möglicherweise) anwendbar. „Unterfällt ein Sachverhalt nicht dem Unionsrecht und geht es auch nicht um die Anwendung nationaler Regelungen, mit denen Unionsrecht durchgeführt wird, ist der EuGH nicht zuständig“ (Rn. 9).

Folglich muss der Kündigungssachverhalt einen Bezug zum Unionsrecht aufweisen. Das könnte der Fall sein, wenn eine auf Unionsrecht beruhende Norm verletzt ist.

Folgende Richtlinien wirken auf das deutsche Arbeitsrecht[58]:

• RL 89/391/EWG Arbeitsschutzrahmen-Richtlinie
• RL 91/383/EWG Richtlinie zum Arbeitsschutz von Leiharbeitnehmern und befristet Beschäftigten
• RL 91/533/EWG Nachweis-Richtlinie
• RL 92/85/EWG Mutterschutz-Richtlinie
• RL 94/33/EG Jugendarbeitsschutz-Richtlinie
• RL 96/71/EG Entsende-Richtlinie
• RL 97/81/EG Teilzeitarbeits-Richtlinie
• RL 98/49/EG Zusatzrenten-Gleichstellungs-Richtlinie
• RL 98/59/EG Massenentlassungs-Richtlinie
• RL 1999/70/EG Richtlinie zur Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge
• RL 2000/43/EG Antirassismus-Richtlinie
• RL 2000/78/EG Gleichbehandlungsrahmen-Richtlinie
• RL 2001/23/EG Richtlinie zum Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen
• RL 2001/86/EG Richtlinie zur Arbeitnehmerbeteiligung in der SE
• RL 2002/14/EG Richtlinie zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer
• RL 2003/41/EG Richtlinie über Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung
• RL 2003/72/EG Richtlinie Arbeitnehmerbeteiligung in der SCE
• RL 2003/88/EG Arbeitszeit-Richtlinie
• RL 2005/56/EG Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung
• RL 2006/54/EG Gleichbehandlungs-Richtlinie
• RL 2008/94/EG Insolvenzgeld-Richtlinie
• RL 2008/104/EG Leiharbeits-Richtlinie
• RL 2009/38/EG Europäische-Betriebsräte-Richtlinie
• RL 2010/18/EU Elternurlaubs-Richtlinie
• RL 2010/41/EU Richtlinie zur Gleichbehandlung von selbstständig tätigen Männern und Frauen
• RL 2014/50/EU Zusatzrenten-Richtlinie

In diesem Rahmen ist vieles umstritten, wobei die Richtlinie m.E. jedenfalls Kündigungsbezug haben müsste, ein Verstoß gegen das Nachweisgesetz oder das Arbeitssicherheitsgesetz reicht nicht (Meyer, NZA 2014, 994 ff.). Zudem sind die Richtlinien in Deutschland – was den Kündigungsschutz anbelangt – soweit ersichtlich umgesetzt und die sie umsetzenden Gesetze genügen den EU-rechtlichen Vorgaben.

Selbst wenn Art. 30 GRCh im Kleinbetrieb – über die einschlägige Richtlinie iVm §§ 242, 138 BGB – herangezogen wird, bedeutet das freilich keineswegs zwingend einen mit dem KSchG vergleichbaren Kündigungsschutz (Art. 30 GRCh, Art. 24 der Revidierten Europäischen Sozialcharta aus 1996 (RESC).

Art 24 spricht nur vom „Recht der ohne triftigen Grund gekündigten Arbeitnehmer auf eine angemessene Entschädigung oder einen anderen zweckmäßigen Ausgleich“.

Abweichend vom aktuellen Kündigungsschutz im Kleinbetrieb auf Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG wird die Beweislast allerdings zunächst nicht beim Arbeitnehmer, sondern vielmehr beim Arbeitgeber liegen.

Dieser muss taugliche Gründe für die Beendigung haben, die entweder den Betrieb bzw. das Unternehmen oder die Person oder das Verhalten des Arbeitnehmers betreffen. Art. 30 GRCh verlangt, dass das Gericht den vom Arbeitgeber genannten Grund auf Vorhandensein und Rechtfertigung überprüft[59].

1. AGG

Beispiel für einen „unionsrechtlichen Kündigungsschutzfall“ und Kündigungsschutz im Kleinbetrieb oder innerhalb der Wartezeit ist das Urteil des BAG vom 19.12.2013[60] .

Bei diskriminierenden Kündigungen hat das BAG damit für weitergehenden Kündigungsschutz im Kleinbetrieb oder in der Wartezeit gesorgt.

Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das KSchG (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm §§ 7 I 1, 3 AGG unwirksam. § 2 IV AGG steht dem nicht entgegen.

Das AGG setzt gleich 4 europäische Richtlinien um, u.a. die Gleichbehandlungs-RL 2000/78/EG, Art. 2 II Buchst. a, Art. 5 und das Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13.12.2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen – UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) Art. 1 UAbs. 2, Art. 2 UAbs. 4, Art. 27 I 2 Buchst. i.

Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben werden nach der Rechtsprechung des BAG unmittelbar am Maßstab des AGG gemessen^[61]. Nach der Entscheidung des 6. Senats vom 19.12.2013 finden die Vorschriften des AGG und somit auch die Beweislastregelung des § 22 AGG auf Kündigungen außerhalb des KSchG unmittelbar Anwendung.

Dies hat zur Folge, dass Arbeitnehmer, die eine Kündigung mit dem Argument einer Diskriminierung angreifen, im Kündigungsschutzprozess nur Indizien darlegen und beweisen müssen, die einen Rückschluss auf ein diskriminierendes Motiv des kündigenden Arbeitgebers zulassen. Dann ist es Aufgabe des Arbeitgebers zu beweisen, dass der betreffende Benachteiligungsgrund für die Kündigungsentscheidung keine Rolle gespielt hat. Infolge der Entscheidung des 6. Senats hat sich die Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Arbeitgebers verschoben. Die prozessuale Ausgangslage von Arbeitnehmern bei potenziell diskriminierenden Kündigungen hat sich somit gegenüber der von Arbeitnehmern, bei denen eine Diskriminierung nicht in Betracht kommt, deutlich verbessert^[62].

Zuletzt hat das BAG am 23.07.2015^[63] eine altersdiskriminierende Kündigung im Kleinbetrieb untersucht. Der Fall ist in der Praxis nicht ungewöhnlich, auch nicht die Formulierungen im Kündigungsschreiben, die sicherlich auf zusätzliche Bitterkeit stoßen: Die am 20.01.1950 geborene Klägerin war bei der beklagten Gemeinschaftspraxis seit dem 16.12.1991 als Arzthelferin beschäftigt. In der Praxis waren im Jahr 2013 noch vier jüngere Arbeitnehmerinnen tätig. Die Klägerin war zuletzt überwiegend im Labor eingesetzt. Die Gesellschafter der Beklagten kündigten der Klägerin mit Schreiben vom 24.05.2013. Das Schreiben hat u.a. folgenden Wortlaut:

„Liebe …,

seit über 20 Jahren gehen wir nun beruflich gemeinsame Wege. Wir haben in dieser Zeit viel erlebt, auch manche Veränderung. Inzwischen bist du pensionsberechtigt und auch für uns beginnt ein neuer Lebensabschnitt in der Praxis. Im kommenden Jahr kommen große Veränderungen im Laborbereich auf uns zu. Dies erfordert eine Umstrukturierung unserer Praxis.

Wir kündigen deshalb das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen Frist zum 31.12.2013. (…)“

Anderen Beschäftigten wurde nicht gekündigt.

Diese Kündigung verstößt nach Ansicht des BAG gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und ist deshalb unwirksam. Die Beklagte hat keinen ausreichenden Beweis dafür angeboten, dass die wegen der Erwähnung der „Pensionsberechtigung“ zu vermutende Altersdiskriminierung nicht vorliegt.

Eine gegen das AGG verstoßende Kündigung ist gem. § 134 BGB unwirksam: „Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm §§ 7 Abs. 1 S. 1, 3 AGG unwirksam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen“^[64].

III. Besonderer Kündigungsschutz

Der nachfolgende besondere Kündigungsschutz hängt ebenfalls nicht von der Betriebsgröße ab.

1. Mutterschutz

Nach § 9 Abs. 1 S. 1 (ab 1.1.2018: § 17 Abs. 1 S. 1, s. BGBl. I 1228) MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Die Kündigung ist nur ausnahmsweise mit vorheriger Zustimmung der zuständigen Behörde zulässig (§ 9 Abs. 3 (ab 1.1.2018: § 17 Abs. 2, s. BGBl. I 1228) MuSchG). Eine entgegen dem Verbot des § 9 Abs. 1 S. 1 (ab 1.1.2018: § 17 Abs. 1 S. 1, s. BGBl. I 1228) MuSchG erklärte Kündigung ist gem. § 134 BGB unheilbar nichtig. Sie kann jedoch nach Ablauf der in § 9 Abs. 1 S. 1 (ab 1.1.2018: § 17 Abs. 1 S. 1, s. BGBl. I 1228) MuSchG genannten Fristen erneut ausgesprochen werden[65]. Das Verbot ist zwingend. Ein im Voraus erklärter Verzicht der Arbeitnehmerin ist daher unwirksam. Nach Zugang der Kündigung kann sie hingegen auf den Sonderkündigungsschutz verzichten[66].

Das Kündigungsverbot gilt unabhängig von der Betriebsgröße und schützt Frauen in Arbeits- und Ausbildungsverhältnissen sowie in Heimarbeit Beschäftigte (§ 1 Nr. 2 (ab 1.1.2018: § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 6, s. BGBl. I 1228)

1. Elternzeit

Nach § 18 Abs. 1 S. 1 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit sowie bis zu acht Wochen vor deren Beginn nicht kündigen. Ausnahmsweise lässt § 18 Abs. 1 S. 2 BEEG die Kündigung mit vorheriger behördlicher Zustimmung zu. Eine unter Verstoß gegen das Kündigungsverbot erklärte Kündigung ist gem. § 134 BGB nichtig.

1. Schwerbehinderte Menschen

Nach § 85 (ab 1.1.2018: § 168) SGB IX bedarf die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen oder eines gleichgestellten Arbeitnehmers (§ 68 Abs. 3 (ab 1.1.2018: § 151 Abs. 3) SGB IX) durch den Arbeitgeber zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Eine ohne die Zustimmung erklärte Kündigung ist nichtig (§ 134 BGB; zur Klagefrist gem. § 4 KSchG s. Rn 85). Der Sonderkündigungsschutz gilt für alle schwerbehinderten Arbeitnehmer, Auszubildenden (§ 3 Abs. 2 BBiG) und Heimarbeiter (§ 127 Abs. 2 S. 2 (ab 1.1.2018: § 210 Abs. 2 S. 2) SGB IX). Der Zustimmungsvorbehalt gilt für jede Art der Kündigung. Auf andere Beendigungstatbestände, wie zB Aufhebungsvertrag oder Befristung, finden die §§ 85 ff (ab 1.1.2018: §§ 168 ff) SGB IX keine Anwendung.

1. Auszubildende

Ein Berufsausbildungsverhältnis kann nach Ablauf der Probezeit (§§ 20, 22 Abs. 1 BBiG) vom Arbeitgeber nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG). Ein wichtiger Grund setzt voraus, dass das Ausbildungsziel erheblich gefährdet und die Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses unzumutbar ist. Die Rspr stellt strenge Anforderungen. Die Kündigung muss schriftlich und unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen (§ 22 Abs. 3 BBiG).

1. Betriebsrat

Die ordentliche Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist grds. unzulässig (§ 15 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 KSchG). Dasselbe gilt für Schwerbehindertenvertreter (§ 96 Abs. 3 S. 1 (ab 1.1.2018: § 179 Abs. 3 S. 1) SGB IX), die Mitglieder eines Europäischen Betriebsrats (§ 40 Abs. 1 EBRG), des sog. besonderen Verhandlungsgremiums und für die Arbeitnehmervertreter im Rahmen eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung (§ 40 Abs. 2 EBRG) sowie die Mitglieder des SE-Betriebsrats und dessen besonderen Verhandlungsgremiums (§ 42 SEBG). Geschützt sind auch Ersatzmitglieder eines betroffenen Gremiums, die für ein ausgeschiedenes Mitglied voll nachrücken (vgl § 25 Abs. 1 S. 1 BetrVG) oder solange sie ein zeitweilig verhindertes Mitglied vertreten (vgl § 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG).

1. Pflegezeitgesetz

Nach § 5 Abs. 1 PflegeZG darf der Arbeitgeber das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 PflegeZG oder der Pflegezeit nach § 3 PflegeZG nicht kündigen. Ausnahmsweise ist eine Kündigung mit vorheriger behördlicher Zustimmung zulässig (§ 5 Abs. 2 PflegeZG).

Der Sonderkündigungsschutz gilt für Beschäftigte iSd § 7 Abs. 1 PflegeZG, die wirksam eine kurzzeitige Arbeitsverhinderung (§ 2 PflegeZG) oder Pflegezeit (§ 3 PflegeZG) in Anspruch nehmen oder angekündigt haben. Unter das Kündigungsverbot fallen somit neben Arbeitnehmern und Auszubildenden auch arbeitnehmerähnliche Personen (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 PflegeZG), die ansonsten weder allgemeinen noch besonderen Kündigungsschutz genießen.

Da das Gesetz keine Wartezeit vorsieht, gilt der Sonderkündigungsschutz auch für Arbeitnehmer, die in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses eine kurzzeitige Arbeitsverhinderung oder Pflegezeit in Anspruch nehmen (ErfK/Gallner PflegeZG § 5 Rn 1; KR/Treber PflegeZG §§ 1–8 Rn 15). Die Norm erfasst jede Art der Kündigung, nicht jedoch andere Formen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zB aufgrund Befristung .

1. Teil

Kündigungsschutzverfahren

1. Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Arbeitnehmer, die ihre Beschäftigung nach dem 31. 12. 2003 aufgenommen haben, können sich gem. § 23 I 3 Halbs. 2 KSchG auf die Bestimmungen des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nur und erst dann berufen, wenn im Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind. Altarbeitnehmer hingegen, also solche, die schon vor dem 01.01.2004 beschäftigt waren, haben schon Kündigungsschutz, wenn mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt waren. Gem. § 23 I 2, 3 KSchG behalten demzufolge die am 31. 12. 2003 im „virtuellen Altbetrieb“ beschäftigten Arbeitnehmer den Kündigungsschutz so lange, wie sie selbst dem Betrieb weiterhin angehören und insgesamt in dem Betrieb regelmäßig mehr als fünf „Alt-Arbeitnehmer“ beschäftigt werden^[67]. Allerdings – und das ist eine wesentliche Einschränkung – zählen nur dieselben Arbeitnehmer. Eine „Ersatzeinstellung“ für ausgeschiedene (Alt-)Arbeitnehmer nach dem 31.12.2003 reicht nicht aus^[68].

1. Geschäftsführer im Arbeitsrecht

Vielfach missverständlich ist die Frage, ob ein Geschäftsführer Zugang zum Arbeitsgericht hat[69].

1. Schritt: Organstellung

Der Zweck des § 5 I 3 ArbGG, nämlich sicherzustellen, dass Vertretungsorgane einer juristischen Person keinen Rechtsstreit vor den Arbeitsgerichten führen, solange sie dessen Mitglied sind, erfasst nur den Zeitraum, in dem die Organstellung besteht. Nach der Abberufung als Organmitglied steht § 5 I 3 ArbGG der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten nicht im Wege. Die Zugehörigkeit zum Arbeitgeberlager wird demzufolge durch die Organstellung begründet. Die Fiktion gilt, „solange keine Abberufung erfolgt ist.“ Dass die nur deklaratorische Eintragung im Handelsregister die Zugehörigkeit zum „Arbeitgeberlager“ nicht begründen kann, hat das BAG in seinen jüngsten Beschlüssen vom 22.10.2014 und 3.12.2014 bestätigt. Die Eintragung der Abberufung oder der Niederlegung in das Handelsregister ist danach für die Fiktion des § 5 I 3 ArbGG ohne Bedeutung[70].

1. Schritt: Das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis

Nach Beendigung der Organstellung kommt es für die Rechtswegzuständigkeit wieder auf die Einstufung der Rechtsgrundlage als Dienst- oder Arbeitsverhältnis an.

Liegt ein Dienstvertrag zugrunde, ist das Landgericht zuständig, beim Arbeitsvertrag das Arbeitsgericht.

Stichworte sind Sic-non-Fälle (Anspruch ausschließlich arbeitsrechtliche Grundlage), Et-et-Fälle (Anspruch sowohl Arbeitsvertrag als auch Dienstvertrag) oder Aut-aut-Fälle (Anspruch entweder Arbeitsrecht oder Dienstvertrag).

„Geht man zutreffender Weise davon aus, dass das BAG mit der Entscheidung vom 26.10.2012 für die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs in Sic-non-Fällen nicht zur Anwendung der Schlüssigkeitstheorie übergegangen ist, können GmbH-Geschäftsführer den Prozess über die Wirksamkeit der Kündigung ihres Anstellungsvertrags immer dann vor dem Arbeitsgericht führen, wenn sie vor Klageerhebung abberufen worden sind oder ihr Amt niedergelegt haben und in der Klagebegründung die Rechtsansicht vertreten, ihr Anstellungsverhältnis sei rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Zwar obliegt es dem Kläger, Tatsachen vorzutragen, aus denen sich der Abschluss eines Anstellungsverhältnisses herleiten lässt. Insoweit bedarf es der Angabe von Tatsachen, die den Schluss auf ein Arbeitsverhältnis zulassen. Die rechtliche Wertung, ob dieser Schluss berechtigt ist oder aber ein Dienstverhältnis vorliegt, ist aber dem Bereich der bloßen Rechtsansicht zuzuordnen, deren Darlegung in der Klagebegründung ausreicht, um die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts zu bejahen. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist für Kündigungsschutzklagen nach Abberufung oder Amtsniederlegung somit nicht nur aus dem Arbeitsverhältnis heraus aufgestiegenen Geschäftsführern eröffnet, sondern auch originären Fremdgeschäftsführern, die in der Klage die Rechtsansicht begründen, ihr Anstellungsverhältnis sei materiell-rechtlich ein Arbeitsverhältnis. Zur Begründung dieser Rechtsansicht bietet die Rechtsprechung des EuGH und des BAG eine Vielfalt von Argumenten. So kann der Geschäftsführer die Auffassung vertreten, er sei wie Dita Danosa nach dem Rechtsverständnis des EuGH als Arbeitnehmer anzusehen und müsse deshalb auch nach mitgliedstaatlichem Recht als Arbeitnehmer eingestuft werden oder er kann gestützt auf die Rechtsprechung des BAG geltend machen, er habe als Geschäftsführer tätigkeitsbezogenen arbeitsbegleitenden Weisungen der Gesellschafterversammlung unterlegen, sodass sein Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis einzustufen sei. Ob das angerufene Arbeitsgericht dieser Rechtsansicht folgt, ist keine Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs, sondern der Begründetheit der Klage“[71].

Aktuell: ArbG Stuttgart, Urt. v. 21.12.2016 – 26 Ca 735/16, NZA-RR 2017, 69.

Begehrt der Dienstnehmer eines Geschäftsführerdienstvertrags (Fremdgeschäfts-führer) bei außerordentlichen Kündigungen der Gesellschaft (Dienstgeber), dass das „fortdauernde Arbeitsverhältnis“ durch die außerordentlichen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist, kann er nur dann obsiegen, wenn er materiell-rechtlich Arbeitnehmer ist.

Für die Frage der Arbeitnehmerstellung kann nicht auf einen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff abgestellt werden, wenn – wie hier – die Kündigungen nicht im Anwendungsbereich von unionsrechtlichen Richtlinien ausgesprochen wurden. Die Auslegung/Anwendung von § 626 BGB stellt keine „Durchführung des Rechts der Union“ im Sinne von Art. 51 I GRC dar. Auch Art. 30 GRC vermittelt nicht die Anwendung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Ein einheitliches europäisches Arbeitsrecht besteht nicht.

Nur ausnahmsweise handelt es sich bei einem Dienstverhältnis eines (Fremd-) Geschäftsführers um ein Arbeitsverhältnis. Dies kann allenfalls dann der Fall sein, wenn die Gesellschaft arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungsbestimmung erbringen kann (hier verneint).

Die vom Kl. begehrte Feststellung, dass ein zwischen ihm und den Bekl. fortbestehendes „Arbeitsverhältnis“ nicht durch die streitgegenständlichen Kündigungen vom 11.5., 12. und 18.8.2016 aufgelöst worden ist, kann schon mangels bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht getroffen werden. Der Kl. hat auch keinen Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses als Arbeitnehmer.

Für die Feststellungsanträge sind die Arbeitsgerichte zuständig. Die Anträge sind zulässig, aber unbegründet.

III. Klagefrist des § 4 KSchG

Die Dreiwochenfrist bezieht sich gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf nahezu sämtliche Kündigungen, also nicht nur auf diejenigen, die nach § 1 KSchG überprüft werden^[72]. Jede Kündigung, gleichgültig ob im Kleinbetrieb oder außerhalb des zeitlichen Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes oder wegen Verstoßes gegen die §§ 138 oder 242 BGB muss innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG angegriffen werden^[73]. § 4 KSchG hat wegen der Konsequenzen aus § 7 KSchG zentrale Bedeutung im Kündigungsrecht. Der Sinn und Zweck der Regelung besteht darin, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer möglichst bald Klarheit über den Weiterbestand oder das Ende des Arbeitsverhältnisses haben sollen^[74]. Bei der Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG handelt es sich um eine Ausschlussfrist. Ihre Nichteinhaltung ist demgemäß vom Prozessgericht von Amts wegen auch dann zu beachten, wenn sich die beklagte Partei nicht darauf beruft. Wegen ihres zwingenden Charakters ist die Klageerhebungsfrist der Disposition der Arbeitsvertragsparteien entzogen. Dies gilt gleichermaßen für einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung^[75].

Die Berechnung der Dreiwochenfrist erfolgt auf der Grundlage der §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB^[76].

Fristwahrend ist die Klageerhebung nach § 4 S. 1 KSchG bereits dann, wenn die Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen beim Arbeitsgericht eingegangen ist und die Klage demnächst dem Arbeitgeber zugestellt wird (§ 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495, 167 ZPO). Dies gilt auch, wenn die Klage mündlich zu Protokoll bei der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts erklärt wird (§ 46 Abs. 2, 7 ArbGG, § 496 ZPO)^[77]. Wird die Klage nicht demnächst zugestellt, kann die Klageerhebungsfrist des § 4 S. 1 und 2 KSchG gleichwohl gewahrt sein, wenn der beklagte Arbeitgeber die unterlassene oder verspätete Klagezustellung rügelos hinnimmt (§ 295 ZPO). Auch eine fehlende Unterschrift kann durch § 295 ZPO geheilt werden^[78].

1. Andere Unwirksamkeitsgründe

Andere Unwirksamkeitsgründe finden sich insbesondere^[79] im BGB. Ein Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB), eine Kündigung unter Verletzung des Maßregelungsverbotes (§ 612a BGB) oder ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) bzw. gegen ein allgemeines gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) sind ebenso innerhalb der Dreiwochenfrist geltend zu machen wie die Zurückweisung (§ 174 BGB) oder eine Kündigung, die unter Missachtung von § 613a Abs. 4 BGB ausgesprochen wurde. Weiterhin kommen Verstöße in Bezug auf das TzBfG in Betracht, nämlich gegen § 11 TzBfG oder § 15 Abs. 3 TzBfG. Eine nächste Gruppe bildet die Nichtbeachtung von gesetzlichem Sonderkündigungsschutz im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft (§ 9 MuSchG) oder Kindererziehung (§ 18 BEEG) und bei einer Schwerbehinderung (§§ 85, 91 SGB IX). Ein weiterer Schwerpunkt liegt bei den Beteiligungsrechten des Betriebsrats oder des Personalrats (§ 102 BetrVG, §§ 79, 108 BPersVG). Die Kündigung von in § 15 KSchG geschützten Personen unter Nichtbeachtung des Zustimmungsverfahrens, § 103 BetrVG, §§ 47, 108 BPersVG oder Fehler bei Massenentlassungen (§§ 17, 18 KSchG i.V.m. § 134 BGB) sind ebenfalls fristgerecht im Rahmen des § 4 KSchG zu rügen. Darüber hinaus gibt es noch zahlreiche besondere gesetzliche Kündigungsverbote von Amtsträgern, Beauftragten, Dienstpflichtigen, Abgeordneten usw.

Ob die Anfechtung einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers auf Druck des Arbeitgebers nach § 123 BGB unter § 4 KSchG fällt, ist unklar, aber wohl zu verneinen^[80]. Das BAG hat 1997 zum Aufhebungsvertrag entschieden, dass für die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG kein Raum sei:

„Der Gesetzgeber gewährt bei der widerrechtlichen Drohung dem Bedrohten eine lange Überlegungsfrist von einem Jahr (§ 124 Absatz I BGB) und zeigt damit, dass er das Recht des Drohenden, schnellstmöglich über die Rechtslage Bescheid zu wissen, verhältnismäßig gering einschätzt“^[81].

1. Verbleibende Varianten

In folgenden wenigen Fällen ist § 4 KSchG nicht anwendbar, die Kündigung kann bis zur Grenze der Verwirkung angegriffen werden: bei einem Verstoß gegen § 623 BGB, einer Kündigung vom Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 180 S. 1 BGB oder vom  „falschen“ Arbeitgeber, bei einer Geschäftsunfähigkeit des Arbeitgebers nach §§  104 f. BGB, bei einer Anfechtung durch den Arbeitgeber wegen Willensmängeln des Arbeitgebers oder wegen Irrtums (§ 119 BGB) oder arglistiger Täuschung durch den Arbeitnehmer (§ 123 BGB) ^[82].

1. Behördliche Genehmigungen § 4 S. 4 KSchG

• 4 S. 4 KSchG modifiziert die Dreiwochenfrist, falls die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf. In Betracht zu ziehen ist die Vorschrift namentlich im Bereich des Mutterschutzes (§ 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG), während der Elternzeit (§ 18 Abs. 1 Satz 2 u. 3 BEEG) und beim Schwerbehindertenschutz (§§ 85, 91 SGB IX).

1. a) Schwerbehindertenschutz

Der Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte oder Gleichgestellte gem. § 2 SGB IX besteht grundsätzlich für alle Arbeitnehmer auch in Kleinbetrieben gem. § 23 KSchG, jedoch erst nach sechsmonatiger Beschäftigung (§ 90 SGB IX)^[83]. Gem. § 85 SGB IX bedarf die Kündigung eines schwerbehinderten oder ihm gleichgestellten Menschen der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts.

Der Sonderkündigungsschutz der §§ 85  ff. SGB IX steht dem Arbeitnehmer auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderung, der Beantragung der Schwerbehinderung, ihrer Anerkennung, der Gleichstellung oder der Beantragung der Gleichstellung keine Kenntnis hatte^[84]. Allerdings – und dies ist eine wesentliche Einschränkung – muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber spätestens 3 Wochen nach Zugang der Kündigung (formfrei) hiervon informieren. Die Mitteilung muss zum Inhalt haben, dass der Arbeitnehmer schwerbehindert oder einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist oder dass er die Anerkennung der Schwerbehinderung oder die Gleichstellung beantragt hat und damit erkennen lassen, dass er sich auf den besonderen Kündigungsschutz beruft. Sie kann in der Kündigungsschutzklage erfolgen^[85].

Anderenfalls verliert er selbstverständlich nicht seinen allgemeinen Kündigungsschutz, aber den Sonderkündigungsschutz^[86].

Aktuell: BAG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 AZR 700/15 (LAG Baden-Württemberg), BeckRS 2016, 112169: Der schwerbehinderte Arbeitnehmer kann sich auf den Sonderkündigungsschutz auch berufen, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung keine Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft hatte, der Arbeitnehmer ihn aber innerhalb der Frist des § 4 KSchG darüber informiert. Hinzuzurechnen ist eine Zeitspanne innerhalb derer der Arbeitnehmer den Zugang der Mitteilung beim Arbeitgeber bewirken kann (hier 1 Tag). Die Anhörung des Betriebsrats ist zu ergänzen, wenn sich vor Ausspruch der Kündigung der dem Betriebsrat unterbreitete Sachverhalt in wesentlichen Punkten zugunsten des Arbeitnehmers geändert hat.

1. b) Mutterschutz

Auch der Mutterschutz setzt gem. § 9 Abs. 1 MuSchG Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft oder eine fristgerechte nachträgliche Mitteilung voraus. Allerdings bleiben der Schwangeren – anders als dem Schwerbehinderten – nur 2 Wochen Zeit für die Information des Arbeitgebers über die Schwangerschaft im Kündigungszeitpunkt, die Frist kann sich bei eigener Unkenntnis der Schwangeren verlängern^[87].

Vom Kenntnisstand und von der Vorgehensweise des Arbeitgebers hängt es nun ab, ob die Drei-Wochen-Klagefrist des § 4 KSchG vom Arbeitnehmer eingehalten werden muss oder ob eine spätere Klageerhebung in Betracht kommt.

1. c) Zustimmung trotz Kenntnis nicht eingeholt

War dem Arbeitgeber das Zustimmungserfordernis bekannt, weil er von der Schwerbehinderung oder der Schwangerschaft wusste und hat er dennoch die Zustimmung zur Kündigung nicht eingeholt, ist die Kündigung unwirksam. Die Kündigung während der Schwangerschaft ist nichtig gem. § 9 MuSchG i.V. mit § 134 BGB^[88]; die Kündigung des Schwerbehinderten ist nichtig gem. § 85 SGB IX i.V. mit § 134 BGB^[89]. In diesen Fällen greift nach der Rechtsprechung des BAG die Ausnahmeregel des § 4 S. 4 KSchG; hatte der Arbeitgeber Kenntnis vom Sonderkündigungsschutz und gleichwohl keine Zustimmung beantragt, beginnt die Klagefrist wegen § 4 S. 4 KSchG gar nicht erst zu laufen und zwar weder beim Schwerbehinderten^[90] noch bei der Schwangeren^[91]. Der Arbeitnehmer kann bis zur Grenze der Verwirkung warten^[92]. Eine nachträgliche Zustimmung der Behörde heilt die Unwirksamkeit der Kündigung nicht^[93]. Sichergestellt sein muss allerdings, dass die Kenntnis des Arbeitgebers im Bestreitensfall auch beweisbar ist; in Zweifelsfällen sollte vorsichtshalber Klage erhoben werden.

1. d) Zustimmung eingeholt

Hat der Arbeitgeber die Zustimmung beantragt und wurde sie vor Ausspruch der Kündigung erteilt, aber erst nach der Kündigung dem Gekündigten bekanntgegeben, greift § 4 S. 4 KSchG. Die Klagefrist für den Arbeitnehmer beginnt erst mit der Bekanntgabe der zustimmenden Entscheidung der Behörde. Wenngleich § 88 Abs. 2 S. 1 SGB IX die Zustellung der Entscheidung des Integrationsamtes an den Arbeitgeber und den schwerbehinderten Arbeitnehmer anordnet, genügt für die Wirksamkeit der Kündigung die Zustellung des Zustimmungsbescheids zunächst nur an den Arbeitgeber^[94]. Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ist grundsätzlich nach §§ 85, 88 III SGB IX i. V. mit § 134 BGB unwirksam, wenn der Arbeitgeber sie nicht binnen eines Monats nach Zugang des die Zustimmung des Integrationsamts enthaltenden Bescheids erklärt^[95]. In Fällen des § 626 Abs. 2 BGB muss sich der Arbeitgeber beeilen. Ist nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamts die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB bereits abgelaufen, verlangt § 91 Abs. 5 SGB IX die unverzügliche Erklärung einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber. Die Zustimmung zur Kündigung ist i. S. von § 91 Abs. 5 SGB IX „erteilt“, sobald das Integrationsamt eine solche Entscheidung innerhalb der Frist des § 91 Abs. 3 S. 1 SGB IX getroffen und den antragstellenden Arbeitgeber hierüber in Kenntnis gesetzt oder wenn es innerhalb der Frist des § 91 Abs. 3 S. 1 SGB IX keine Entscheidung getroffen hat; in diesem Fall gilt die Zustimmung mit Ablauf der Frist gem. § 91 Abs. 3 S. 2 SGB IX als erteilt. Die Kündigung ist „erklärt“, wenn sie dem schwerbehinderten Menschen gem. § 130 BGB zugegangen ist. Entsprechend der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB bedeutet „unverzüglich“ auch im Rahmen von § 91 Abs. 5 SGB IX „ohne schuldhaftes Zögern“. Schuldhaft ist ein Zögern dann, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalls nicht geboten ist. Dabei ist nicht allein die objektive Lage maßgebend. Solange derjenige, dem unverzügliches Handeln abverlangt wird, nicht weiß, dass er die betreffende Rechtshandlung vornehmen muss, oder mit vertretbaren Gründen annehmen kann, er müsse sie noch nicht vornehmen, liegt kein „schuldhaftes“ Zögern vor. Es besteht eine Obliegenheit des Arbeitgebers, sich beim Integrationsamt zu erkundigen, ob es innerhalb der Frist des § 91 Abs. 3 S. 1 SGB IX eine Entscheidung getroffen hat, weil anderenfalls gem. § 91 Abs. 3 S. 2 SGB IX die Zustimmung fingiert wird. Der Arbeitgeber braucht hingegen nicht darauf zu dringen, gegebenenfalls auch über den Inhalt der getroffenen Entscheidung schon vorab in Kenntnis gesetzt zu werden. Zu einer solchen Auskunft ist das Integrationsamt nicht verpflichtet. Die Bekanntgabe der Entscheidung hat vielmehr durch Zustellung zu erfolgen (§ 88 Abs. 2, § 91 Abs. 1 SGB IX). Teilt das Integrationsamt lediglich mit, dass es innerhalb der Frist eine Entscheidung getroffen, nicht aber, wie es entschieden habe, darf der Arbeitgeber die Zustellung des entsprechenden Bescheids eine – nicht gänzlich ungewöhnliche – Zeit lang abwarten^[96]. Für den Arbeitnehmer beginnt die Klagefrist nicht mit Zustellung der Kündigung, sondern mit Zustellung des Zustimmungsbescheids^[97].

1. e) Keine Kenntnis

Hatte der Arbeitgeber hingegen erst gar keine Kenntnis von der Schwangerschaft oder der Schwerbehinderung, muss er auch niemanden anhören. Der Arbeitnehmer muss also, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX erhalten will, dem Arbeitgeber nach Zugang der Kündigung zusätzlich zur Klageerhebung innerhalb einer Regelfrist von drei Wochen seine Schwerbehinderung oder die Gleichstellung mitteilen. Macht er das nicht, so kann sich der Arbeitnehmer auf den Sonderkündigungsschutz nicht mehr berufen und mit Ablauf der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG ist der eigentlich gegebene Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB i.V. mit § 85 SGB IX wegen § 7 KSchG geheilt. § 4 S. 4 KSchG kommt hier nicht zur Anwendung, denn eine Entscheidung war nicht erforderlich und konnte dem Arbeitnehmer deshalb auch nicht bekanntgegeben werden^[98]. Die Mitteilung kann aber in der Klageschrift erfolgen und ist rechtzeitig, auch wenn die Zustellung erst später erfolgt^[99]. Auch die Dreiwochenfrist bei § 85 SGB IX kann analog § 5 KSchG überschritten werden^[100].

Im Fall der Schwangerschaft beträgt die Mitteilungsfrist nach § 9 Abs. 1 MuSchG hingegen nur zwei Wochen. Bei nicht zu vertretender Unkenntnis von der Schwangerschaft kommt allerdings eine nachträgliche Klagezulassung nach § 5 I 2 KSchG in Betracht^[101]. Spricht ein Arbeitgeber einer Arbeitnehmerin eine Kündigung in Unkenntnis ihrer Schwangerschaft aus, so ist diese zwar nach § 9 MuSchG unwirksam, die Kündigung ist aber nicht diskriminierend, weil sie nicht in Zusammenhang mit der Schwangerschaft stehen kann^[102].

1. Klageanträge

Zentrale Vorschriften für die Klageanträge bei einer Klage gegen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses sind § 4 KSchG und § 256 ZPO. Mit der Feststellungsklage nach § 4 KSchG wird auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Willenserklärung, mit der Feststellungsklage nach § 256 I 1 Alt. 1 ZPO hingegen auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses geklagt. § 4 KSchG ist lex specialis zu § 256 ZPO^[103], d.h. überall dort, wo § 4 KSchG zur Anwendung kommt, ist für § 256 ZPO kein Raum. Über § 13 Abs. 3 KSchG findet § 4 KSchG auf nahezu sämtliche Kündigungen Anwendung^[104]. Deswegen ist auch der Klageantrag aus § 4 S. 1 KSchG beispielsweise bei Kündigungen vor Ablauf der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG zu stellen. Zwar findet die Kündigungsschutznorm § 1 KSchG oder § 2 KSchG keine Anwendung, gem. § 13 Abs. 3 KSchG aber die Verfahrensvorschriften aus dem Kündigungsschutzgesetz, d.h. also auch § 4 KSchG. Die mündliche Kündigung hingegen ist einer der wenigen Ausnahmefälle, in denen § 4 KSchG schon seinem Wortlaut nach nicht greift. Deswegen ist hier der allgemeine Feststellungsantrag nach § 256 ZPO zu stellen^[105]. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung stellt keine hohen Anforderungen an die Anträge^[106].

1. Klageantrag nach § 4 KSchG

Die Feststellungsklage nach § 4 KSchG ist gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Willenserklärung (bei § 256 I 1 Alt. 1 ZPO auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses). Der Klageantrag aus § 4 S. 1 KSchG lautet:

Muster: Feststellungsantrag § 4 S. 1 KSchG

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom (Datum) nicht aufgelöst ist^[107].

Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage ist nicht der Bestand des Arbeitsverhältnisses als solcher^[108]. Die Kündigungsschutzklage richtet sich vielmehr gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine bestimmte Kündigung. Deswegen wird von einem punktuellen Streitgegenstand gesprochen^[109], wobei die Rechtsprechung des BAG die sog. erweiterte punktuelle Streitgegenstandstheorie vertritt^[110]. Das hat folgende Konsequenzen: Bei einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage wird zugleich festgestellt, dass zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand^[111] und zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt zwischen den Parteien noch ein Arbeitsverhältnis besteht^[112].

Kündigt der Arbeitgeber in derselben Erklärung sowohl außerordentlich als auch hilfsweise ordentlich, so handelt es sich nach Auffassung des BAG um eine Kündigungserklärung mit unterschiedlichen Kündigungsterminen. Es ist ausreichend, die Kündigung als solche anzugreifen, wenn der Arbeitnehmer sich uneingeschränkt gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, also gegen beide Beendigungstermine wehrt. Der Arbeitnehmer kann aber auch klarstellend formulieren^[113]:

Muster: Feststellungsantrag § 4 S. 1 KSchG

„Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom …. weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst ist“.

Der Arbeitnehmer kann sich auch nur gegen die außerordentliche Kündigung zur Wehr setzen und die ordentliche Kündigung akzeptieren^[114]. Dann lautet sein Klageantrag:

Muster: Feststellungsantrag § 4 S. 1 KSchG

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom Datum nicht aufgelöst ist.

Stellt er aber in der Klageschrift ein Weiterbeschäftigungsbegehren, ist das – mit einem Weiterbeschäftigungsantrag verbundene – Klagebegehren dahin auszulegen, dass es sich auch gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung richtet^[115].

1. a) Mehrere Kündigungen

Erhält der Arbeitnehmer mehrere Kündigungserklärungen, muss er also jede Kündigungserklärung gesondert angreifen. Das kann er auch hauptsächlich und hilfsweise tun^[116]:

Muster: Feststellungsantrag § 4 S. 1 KSchG bei mehreren Kündigungen

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose/außerordentliche Kündigung der Beklagten vom Datum nicht aufgelöst ist.

Hilfsweise für den Fall, dass der vorstehende Klageantrag Erfolg hat: es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die fristgerechte/ordentliche Kündigung vom Datum nicht aufgelöst ist.

Möglich ist auch, mehrere Kündigungen innerhalb eines Antrags anzugreifen^[117]:

Muster: Feststellungsantrag § 4 S. 1 KSchG bei mehreren Kündigungen

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 28.3.2015, vom 25.4.2015 und vom 27.5.2015 nicht aufgelöst ist.

Der Arbeitnehmer kann auch überhaupt nur einen Hilfsantrag stellen, weil die vorsorgliche oder hilfsweise Klageerhebung die Klagefrist nach § 4 KSchG wahrt und ein Hilfsantrag sofort rechtshängig wird. Eine solche Vorgehensweise bietet sich bei unklaren Kündigungserklärungen an^[118]:

Muster: Vorsorglicher Feststellungsantrag § 4 S. 1 KSchG

Vorsorglich für den Fall, dass das Schreiben vom 27.7.2015 als Kündigung angesehen wird beantragen wir:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die (beiden) Kündigungen vom 27.7.2015 nicht aufgelöst ist.

Weitergehende Zusätze sind weder erforderlich noch weiterführend. Wird in einem laufenden Kündigungsschutzprozess erneut gekündigt, genügt eine Klageerweiterung in einem weiteren Schriftsatz innerhalb der Dreiwochenfrist. Hat der Kläger bereits einen Schleppnetzantrag gestellt, erfolgt nur eine angepasste Antragstellung^[119].

1. b) Allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 ZPO

• 256 ZPO ist in Arbeitsgerichtsprozessen in zweierlei Hinsicht von Bedeutung.

1. Bei Unanwendbarkeit §§ 4, 13 KSchG

Zunächst ist ein entsprechender Antrag überall dort zu stellen, wo §§ 4 S. 1, 13 Abs. 3 KSchG nicht zur Anwendung gelangen. Das ist vor allem bei der mündlichen Kündigung der Fall. Hier lautet der Antrag:

Muster: Allgemeiner Feststellungsantrag § 256 ZPO

„Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den … (Datum des Zugangs einer außerordentlichen Kündigung bzw. des Tages des Ablaufs der Kündigungsfrist bei der ordentlichen Kündigung) fortbesteht^[120].“

Formuliert der Kläger seinen Antrag entsprechend § 4 S. 1, kann dieser regelmäßig in einen allgemeinen Feststellungsantrag ausgelegt werden^[121].

1. Als Schleppnetzantrag

Praktisch weit bedeutsamer ist § 256 ZPO freilich als Schleppnetzantrag im Hinblick auf die Theorie des punktuellen Streitgegenstandes^[122]. Wegen des punktuellen Streitgegenstandsbegriffes der Kündigungsschutzklage besteht ein praktisches Bedürfnis dafür, den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung feststellen zu lassen. Denn eine gegen eine bestimmte Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage erfasst eine später ausgesprochene Kündigung nicht^[123]. Übersieht der Arbeitnehmer während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses eine später, z.B. versteckt in einem Schriftsatz erklärte weitere Kündigung und greift er diese deshalb nicht fristgerecht an, so könnte er die mögliche Sozialwidrigkeit dieser Kündigung nicht mehr erfolgreich geltend machen (§ 7 KSchG)^[124]. Dieser praktisch nicht seltene Fall, der übrigens auch eine bedeutende Regressfalle für Rechtsanwälte und sonstige Prozessbevollmächtigte von Arbeitnehmern ist^[125], hat eine heftige Diskussion in Rechtsprechung und Literatur darüber ausgelöst, ob und wie dieser Gefahr mit einem Schleppnetzantrag begegnet werden kann. Die Diskussion ist bis heute nicht beendet und auch die Rechtsprechung des BAG wohl nicht ganz einheitlich^[126].

Die zwingende Konsequenz aus der bestehenden Rechtsunsicherheit zum Schutz des Arbeitnehmers und auch wegen des Haftungsrisikos^[127] ist ein gesonderter Antrag nach § 256 ZPO, der als solcher auch bezeichnet werden sollte. Dennoch finden sich in der Praxis nach wie vor Anträge, die etwa folgenden dem Klageantrag angefügten Zusatz enthalten: „und das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht“^[128]. Diese Formulierung ist als sogenannter „Wurmfortsatz“^[129] sehr gefährlich und birgt die Gefahr der nicht rechtzeitigen Klageerhebung. Ist nämlich einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG der Zusatz „… und das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht“ unmittelbar und ohne optische Absetzung angefügt, muss es sich dabei nicht um einen eigenständigen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 I ZPO handeln. Ebenso gut kann der Zusatz als gleichsam redaktionelle Bekräftigung ohne eigenen Inhalt zu verstehen sein. Etwas anderes gilt dann, wenn sich aus der Klagebegründung ergibt, dass damit ein eigener Sachantrag gestellt sein soll. Ist dies nicht schon aus der Klageschrift ersichtlich, sondern stellt der Kläger sein Begehren erst später klar, wird der allgemeine Feststellungsantrag erst ab diesem Zeitpunkt anhängig^[130]. Man sollte sich keinesfalls unnötig solchen, die eigene Position schwächenden Risiken aussetzen. Formuliert werden sollte also stets wie folgt:

Muster: Feststellungsantrag gem. § 4 S. 1 KSchG und § 256 ZPO

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom Datum nicht aufgelöst ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet worden ist/enden wird, sondern darüber hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Allein aus anwaltlicher Vorsicht erforderlich ist auch immer eine gesonderte Begründung des allgemeinen Feststellungsantrags, weil die Rechtsprechung des BAG insoweit unklar ist. Das sollte aber auch nicht weiter problematisch sein, denn es geht einzig darum, dass der Arbeitgeber weiß, dass sich der Arbeitnehmer nicht nur gegen eine Kündigung, sondern gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses „an sich“ wendet^[131].

Muster: Begründung Feststellungsantrag gem. § 256 ZPO

Klageantrag Ziff. 2 ist ein eigenständiger Feststellungsantrag gem. § 256 ZPO. Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen jedweden Beendigungstatbestand; er ist nicht gewillt, einen Beendigungssachverhalt gegen sich gelten zu lassen.

Nur so liegt mit der erforderlichen Sicherheit eine (zulässige) Feststellungsklage vor, die in entsprechender Anwendung von § 6 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht begründet werden kann. Kündigungen, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht ausgesprochen wurden, werden freilich dort eingebracht. Kündigungen, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz zugegangen sind, können dann in 2. Instanz angegriffen werden^[132]. Ob gleichwohl im Kammertermin 1. Instanz der allgemeine Feststellungsantrag zurückgenommen werden sollte, wenn bis dahin keine Kündigung mehr ausgesprochen wurde, ist zweischneidig. Einerseits lockert man bei einer Rücknahme den Rechtsschutz des Arbeitnehmers, weswegen teilweise die Auffassung vertreten wird, besser eine Abweisung als unzulässig in Kauf zu nehmen, als den Antrag zurückzunehmen. Andererseits wird auch ein teilweise verlorener Prozess von Mandanten als Niederlage empfunden, zumal die dogmatischen Strukturen nur schwerlich begreifbar zu machen sein dürften.

Ob der Königsweg die Rücknahme des Antrags nach der vom Arbeitgeber im Kammertermin zu Protokoll gegebenen Erklärung ist, dass keine Kündigungen außer den streitgegenständlichen im Raum stehen, erscheint gleichwohl fraglich^[133]. Abgesehen davon, dass § 256 ZPO über den Kammertermin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz, also der Berufung, Schutz bietet, kann das Arbeitsverhältnis nicht nur durch die Kündigung, sondern auch durch andere Beendigungstatbestände wie beispielsweise eine (noch nicht im Streit befindliche) Eigenkündigung des Arbeitnehmers, einen (vermeintlichen) Aufhebungsvertrag oder aber eine Befristung aufgelöst worden sein^[134]. Deswegen sollte im Falle einer Rücknahme nicht nur zu Protokoll erklärt werden, dass keine weiteren Kündigungen im Raum stehen, sondern auch, dass keine weiteren Beendigungstatbestände vorliegen.

Muster: Erklärung des Arbeitgebers zu den Beendigungstatbeständen

Der Arbeitgebervertreter erklärt, dass keine weiteren Kündigungen als die streitgegenständlichen ausgesprochen sind und auch sonstige Beendigungstatbestände bis zum heutigen Tag nicht vorliegen.

Wird der Antrag nach § 256 ZPO daraufhin zurückgenommen, löst das auch keine Kosten aus.

Wird im Prozess gekündigt, sollte die Kündigung trotz § 256 ZPO konkret in das Kündigungsschutzverfahren eingeführt werden, indem der Klageantrag auf den Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG umgestellt und der Feststellungsantrag entsprechend eingeschränkt wird. Das muss aber gerade nicht innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG, sondern kann noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz geschehen, was ja der Sinn des Schleppnetzes ist. Ist die Umstellung erfolgt, so scheidet die konkrete Folgekündigung aus der allgemeinen Feststellungsklage aus; diese wird insoweit teilweise eingeschränkt^[135]. Man könnte wie folgt beantragen und formulieren:

Muster: Erweiterung Kündigungsschutzklage (Umstellung § 256 ZPO/§ 4

                          KSchG)

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom Datum nicht aufgelöst ist.

Darüber hinaus muss die Umstellung begründet werden.

Muster: Begründung der Umstellung

Begründung:

Die Beklagte hat im laufenden Prozess erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich gekündigt.

B e w e i s :         Kündigung vom …

Gem. Urteil des BAG vom 13.3.1997 in NZA 1997, 844 führt der Kläger diese Kündigung unter teilweiser Einschränkung des Feststellungsantrags (§ 264 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) durch eine dem Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG angepasste Antragstellung in den Prozess ein (Stahlhacke/Preis/Vossen 11. Auflage 2015, Rn. 2040). Dadurch hat er die Klagefrist des § 4 S.1 KSchG sicher gewahrt (BAG, Urteil vom 18.12.2014, NZA 2015, 638 Rn. 28).

Klageantrag Ziffer X als eigenständiger Feststellungsantrag gemäß § 256 ZPO bleibt weiterhin aufrechterhalten. Der Kläger möchte verhindern, dass das Arbeitsverhältnis durch irgendeinen Beendigungstatbestand beendet wird.

1. Formelle und inhaltliche Anforderungen

Durch das Gesetz wird weitgehend vorgeschrieben, wie und in welcher Form die Klage bzw. sonstige Anträge zu erheben sind. Die Vorschrift des § 253 ZPO findet im arbeitsgerichtlichen Verfahren unbeschränkt Anwendung, auch die notwendigen Erfordernisse der Klageschrift gemäß § 253 Abs. 2 ZPO müssen beachtet werden.

Da die Klage ein bestimmender Schriftsatz ist, gilt die Regelung des § 130 ZPO. Es ist die eigenhändige Unterzeichnung des Klägers oder des mit der Führung des Rechtsstreits Bevollmächtigten (Rechtsanwalt, Gewerkschaftssekretär, sonstige Person) notwendig^[136]. Dem Unterschriftenerfordernis ist nicht genüge getan, wenn der nicht unterzeichneten Klage (=Klageentwurf!) lediglich eine vom Kläger unterzeichnete Vollmacht beigelegen hat^[137]. Jedoch kann der Mangel der Unterschrift in dem als Urschrift der Berufung gedachten Schriftsatz durch die gleichzeitig eingereichte beglaubigte Abschrift dieses Schriftsatzes behoben werden, auf der der Beglaubigungsvermerk von dem Prozessbevollmächtigten handschriftlich vollzogen worden ist oder der in Rede stehende Schriftsatz fest mit einem von dem Rechtsanwalt unterzeichneten Begleitschreiben verbunden war^[138]. Es muss sich freilich auch um eine Unterschrift handeln. Das BAG verlangt zwar keine Lesbarkeit, denn selbst ein vereinfachter, von einem „starken Abschleifungsprozess gekennzeichneter Namenszug“ kann als Unterschrift anzuerkennen sein,  eine „Linie, die diagonal von links unten nach rechts oben verläuft, sich am Ende krümmt und keine einzelnen Buchstaben erkennen lässt“, genügt aber nicht^[139].

1. Klageeinreichung

Dem Formerfordernis des § 130 Nr. 6 ZPO genügt eine durch Telefax (oder Telekopie) eingereichte Klage, sofern das Original unterschrieben und die Unterschrift auf der Kopie wiedergegeben ist. Auch ein Computer-Fax mit eingescannter Unterschrift wahrt die Form des § 130 Nr. 6 ZPO. Die Übermittlung der Klageschrift in elektronischer Form (§ 46b ArbGG) setzt voraus, dass die jeweilige Landesregierung hierzu eine entsprechende Rechtsverordnung erlassen hat (§ 46b Abs. 2 ArbGG). Einer Nachsendung des Originals oder einer schriftlichen Bestätigung bedarf es in keinem Fall^[140]. Das (unnötige) Nachreichen des Originals eines bereits mit Telefax übermittelten Schriftsatzes soll vielmehr im Zweifel eine erneute Einlegung des Rechtsmittels darstellen, die zwar zunächst wirkungslos ist, aber dann wirksam wird, wenn die per Telefax abgegebene Erklärung ihre Wirksamkeit verliert^[141]. So kommt es auch hin und wieder vor, dass die Arbeitsgerichte unterschiedliche Aktenzeichen vergeben und zweimal terminieren. Zu beachten ist, dass der Schriftsatz erst dann vollständig bei Gericht eingegangen ist, wenn die gesendeten Signale noch innerhalb der Frist von dem empfangenden Gerät des Gerichts vollständig empfangen, also gespeichert worden sind^[142]. In jedem Fall ist das Gericht verpflichtet, auf eine nicht ausreichende Unterschrift unverzüglich hinzuweisen, nachdem es die fehlende oder mangelhafte Unterschrift bemerkt hat. Bei fristgebundenen Schriftsätzen kann – je nach zur Verfügung stehender Zeit – auch eine fernmündliche Benachrichtigung geboten sein. Ist der Hinweis pflichtwidrig unterblieben oder nicht rechtzeitig erfolgt, kann eine hierauf gestützte Wiedereinsetzung oder nachträgliche Zulassung nach § 5 KSchG geboten sein^[143].

1. Beklagter im Kündigungsschutzprozess

Beklagter im Kündigungsschutzprozess ist der Arbeitgeber. Das ist der unmittelbare Vertragspartner des Arbeitnehmers. Wer unmittelbarer Vertragspartner ist oder war, kann insbesondere bei juristischen Personen mitunter zweifelhaft sein. Die Frage ist dann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Entscheidend ist, dass nach der Auslegung die rechtliche Identität gewahrt bleibt^[144].

Bestehen Unklarheiten, ist eine Auslegung des Begehrens auch hinsichtlich der Parteistellung möglich^[145]. Ergibt sich aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, ist eine Berichtigung des Rubrums möglich, wenn der Kläger im Rubrum der Klageschrift irrtümlich nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen Bevollmächtigten benannt hat^[146] oder die Klage versehentlich gegen eine Schwestergesellschaft (GmbH) der Arbeitgeberin (KG) gerichtet wurde^[147]. Das BAG ist also sehr großzügig, wie die Leitsätze der Entscheidung aus dem Jahre 2008 zeigen^[148]:

„Die Parteien eines Prozesses sind vom Kläger in der Klageschrift zu bezeichnen. Ist eine Bezeichnung nicht eindeutig, so ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung ist unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen richtig gestellt werden. Ergibt sich in einem Kündigungsschutzprozess aus den gesamten erkennbaren Umständen, etwa aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, ist die Berichtigung des Rubrums regelmäßig möglich. Für eine Auslegung, der Arbeitnehmer wolle nicht gegen seinen Arbeitgeber, sondern gegen eine andere Einrichtung mit einer Kündigungsschutzklage vorgehen, bedarf es besonderer Anhaltspunkte“.

Teilweise erhebliche Probleme auch hinsichtlich der Beklagtenstellung bereiten Kündigungen im Zusammenhang mit Insolvenzverfahren^[149].

Hat der Insolvenzverwalter gekündigt, ist er wie folgt zu verklagen:

Muster: Klageantrag gegen Insolvenzverwalter

Herrn Rechtsanwalt X als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Y – GmbH^[150].

Hat (berechtigt) die Schuldnerin gekündigt und ist das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet, ist sie zu verklagen. Hat zunächst (berechtigt) die Schuldnerin gekündigt und ist dann aber nach dem Zugang der Kündigung, jedoch vor Eingang der Kündigungsschutzklage (vor Anhängigkeit) das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt worden, so ist die Klage ausschließlich gegen den Insolvenzverwalter in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu erheben. Eine Klage gegen die Schuldnerin wahrt nicht die Frist des § 4 KSchG mit der Folge, dass die Kündigung nach Fristablauf wirksam wird^[151]. Eine Parteiberichtigung mit der Folge der Fristwahrung kommt nach Ansicht des BAG nicht in Betracht, wenn die Klageschrift keinen Hinweis auf ein eröffnetes Insolvenzverfahren und die Bestellung des Insolvenzverwalters enthält und die Schuldnerin eindeutig als Beklagte bezeichnet wird^[152]. Die Parteibezeichnung ist dann mangels Hinweises nicht auslegbar und die Klage verspätet (§ 4 KSchG), wenn nicht innerhalb der Dreiwochenfrist eine Klageerweiterung auf den Insolvenzverwalter stattfindet^[153].

Wenn schließlich die Schuldnerin gekündigt und der Arbeitnehmer zutreffend gegen sie Klage erhoben hat und dann nach Eingang der Klageschrift beim Arbeitsgericht, aber vor ihrer Zustellung (also während der Anhängigkeit aber vor Rechtshängigkeit)  die Insolvenz eröffnet oder ein starker Insolvenzverwalter bestellt wurde, ist die Klagefrist wegen § 167 ZPO gewahrt. Der Insolvenzverwalter übernimmt ein gekündigtes Arbeitsverhältnis, gegen das schon rechtzeitig Klage erhoben und damit die Frist des § 4 KSchG gewahrt ist^[154].

1. Versäumung der Klagefrist, § 5 KSchG

Der Arbeitnehmer darf mit der Klageerhebung wegen der Präklusionsfrist des § 4 KSchG in der Regel nicht länger als drei Wochen abwarten. Eine Zulassung verspäteter Klagen nach § 5 KSchG kommt nur ganz ausnahmsweise in Betracht. Es gilt ein strenger, subjektiv ausgerichteter Maßstab, schon leichte Fahrlässigkeit ist vorwerfbar. Dies wird damit begründet, dass einem Arbeitnehmer bei der Verfolgung einer für ihn so wichtigen Angelegenheit (nämlich ob sein Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet wird oder nicht) eine gesteigerte Sorgfalt abverlangt werden muss. Auf die Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage kommt es nicht an^[155].

Die meisten in der Praxis diskutierten Fallgruppen rechtfertigen eine Zulassung nicht^[156]. Dies gilt auch für ausländische Arbeitnehmer. Erkrankt der Arbeitnehmer, liegt er beispielsweise im Krankenhaus, kommt eine Zulassung in Betracht. Voraussetzung ist aber, dass er entweder seine eigenen Angelegenheiten überhaupt nicht wahrnehmen konnte oder dass ihm dies unzumutbar war^[157]. Hat der Arbeitnehmer ein zuverlässiges Familienmitglied mit der Wahrnehmung seiner Angelegenheiten betraut, so hat er für ein Fehlverhalten dieser Hilfsperson nicht einzustehen^[158]. Großzügig ist die Rechtsprechung auch bei Urlaubsabwesenheit. Geht die Kündigung im Urlaub zu, kommt eine nachträgliche Zulassung in Betracht. Grundsätzlich wird dem Arbeitnehmer Fristverlängerung gewährt, wenn er nach seiner Rückkehr eine Kündigung vorfindet und die Klagefrist bereits abgelaufen ist. Hat er noch Zeit, wird auf die Länge der Restfrist abgestellt, wobei 3 Tage ausreichend sein können^[159]. Wusste der Arbeitnehmer freilich von der Kündigung im Urlaub, muss er sogleich tätig werden^[160]. Recht großzügig sind die Gerichte auch hinsichtlich postbedingter Verzögerungen. Der Arbeitnehmer muss die Klage nur so rechtzeitig zur Post geben, dass sie bei normaler Beförderung innerhalb der Frist bei Gericht eingeht. Im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG darf der Arbeitnehmer dann auf die regelmäßigen Postbeförderungszeiten vertrauen. Störungen im Postverkehr rechtfertigen daher die nachträgliche Zulassung^[161]. Das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten muss sich der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des BAG hingegen gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen^[162]. Bei Rechtsauskünften kommt es auf den Einzelfall bzw. darauf an, ob die Auskunftsstelle geeignet ist^[163].

1. Die Funktion des § 6 KSchG: Verlängerte Anrufungsfrist

Die kurze Frist des § 4 KSchG und die damit verbundenen strengen Rechtsfolgen des § 7 KSchG soll § 6 KSchG abmildern und gestattet dem Arbeitnehmer, nach Ablauf der Frist noch Gründe für die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen, auf die er sich zunächst nicht berufen hat. § 6 KSchG ist also eine Art Reparaturwerkzeug für fehlerhafte oder missverständliche Anträge^[164].

• 6 KSchG hilft natürlich nicht darüber hinweg, wenn der Arbeitnehmer überhaupt erst nach Ablauf der Klagefrist tätig wird. Er muss schon innerhalb von drei Wochen Klage erhoben haben, die aber (längst) nicht alle Unwirksamkeitsgründe enthalten muss. Es ist vielmehr ausreichend, dass der Arbeitnehmer durch die Klage seinen Willen, die Wirksamkeit der Kündigung zu bekämpfen, durch rechtzeitige Anrufung des Gerichts hinreichend klar zum Ausdruck gebracht hat^[165]. Er muss in der Klageschrift nicht einmal einen Unwirksamkeitsgrund nennen, und zwar auch dann nicht, wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und er nur einen Unwirksamkeitsgrund hat^[166]. Vielfach gelingt es auch in der Praxis wegen der kurzen Klagefrist des § 4 KSchG nicht, alle Unwirksamkeitsgründe sogleich aufzuspüren und vorzutragen. Gerade Verstöße gegen § 613a Abs. 4 BGB oder § 102 BetrVG kommen mitunter nur zufällig ans Licht, beispielsweise weil der Arbeitnehmer den Rechtsanwalt nicht umfassend informiert oder die Bedeutung eines Betriebsübergangs gar nicht kennt. Über § 6 KSchG hat er nun bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Gelegenheit, Unwirksamkeitsgründe vorzutragen.

• LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.12.2015 – 15 Sa 1512/15, BeckRS 2016, 65387

Unwirksamkeitsgründe einer Kündigung sind unabhängig von einer Rüge des Arbeitnehmers auch von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn sie sich aus einem Vortrag des Arbeitgebers oder eingereichten Unterlagen ergeben. Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsgericht zuvor einen Hinweis nach § 6 KSchG gegeben hat.

Nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeit zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Wird kein Konsultationsverfahren im Sinne dieser Norm durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB rechtsunwirksam (BAG 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 -NZA 2013, 966 Rn. 19). Unwirksamkeitsgründe sind unabhängig von einer Rüge des Arbeitnehmers auch von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn sie sich aus einem Vortrag des Arbeitgebers oder eingereichten Unterlagen ergeben (BAG 13.12.2012 – 6 AZR 5/12 – Rn. 43). Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsgericht zuvor einen Hinweis nach § 6 KSchG gegeben hat (BAG 18.01.2012 – 6 AZR 407/10 – Rn. 26). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung oder Einschränkung und über die Folgen der Entlassungen ernstlich zu verhandeln, ihm dies zumindest anzubieten (BAG 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – NZA 2015,881 Rn. 15).

1. Gerichtliche Hinweise

Das Arbeitsgericht soll den Arbeitnehmer auf § 6 KSchG hinweisen. Das Arbeitsgericht Offenbach am Main beispielsweise versendet mit der Ladung folgende Belehrung:

Hinweis für klagende Parteien im Kündigungsschutzverfahren verlängerte Anrufungsfrist § 6 KSchG

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§ 4 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz-KSchG-). Nach § 6 KSchG ist gesetzlich die „verlängerte Anrufungsfrist“ geregelt. Danach kann sich ein Arbeitnehmer, der innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege geltend gemacht hat, dass eine rechtswirksame Kündigung nicht vorliege, in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe (zum Beispiel nicht ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung, besonderer Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen) berufen“.

Aktuell: BAG, Urteil vom 23.03.2016 – 5 AZR 758/13 (LAG Niedersachsen), BeckRS 2016, 69495

Wegen einer Verletzung der Hinweispflicht durch das LAG kann die revisionsbeklagte Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht eine auf § 139 III ZPO gestützte verfahrensrechtliche Gegenrüge erheben.

Aber:

Besteht ein Verfahrensmangel darin, dass das LAG den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat, weil es der Hinweispflicht aus § 139 III ZPO nicht nachgekommen ist, muss konkret dargelegt werden, welchen Hinweis das Gericht hätte geben müssen und welche Reaktion auf einen entsprechenden Hinweis erfolgt wäre. Wer die Verletzung des § 139 ZPO durch das Berufungsgericht rüge, muss im Einzelnen vortragen, was er auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht hätte. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt und über die Rüge aus § 139 ZPO schlüssig gemacht werden.

1. Gerichtlicher Vergleich

Die meiste Zahl der Fälle endet im gerichtlichen Vergleich, der dem allgemeinen Teil des BGB unterliegt und somit u.a. anfechtbar ist. Ein Kuriosum und deswegen lesenswert ist die Entscheidung des BAG vom 12.5.2010^[167].

Umfangreiche Vergleichsmuster finden sich in verschiedenen Handbüchern^[168]. Ein typischer gerichtlicher Vergleich aus betriebsbedingten Gründen hat etwa folgenden Inhalt, wobei die Formulierungen eher arbeitnehmerfreundlich gehalten sind (beispielsweise im Hinblick auf die Freistellung^[169]):

Muster: Arbeitsgerichtlicher Vergleich

• 1 Beendigung

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche, fristgerechte, betriebsbedingte Kündigung der Arbeitgeberin vom 30.4.2015 mit Ablauf des  31.12.2015 aufgelöst wird.

• 2 Freistellung

Der Kläger wird mit sofortiger Wirkung unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Bezüge unwiderruflich bis zum rechtlichen Beendigungszeitpunkt^[170] des Arbeitsverhältnisses freigestellt^[171].

Durch die Freistellung sind sämtliche Urlaubsansprüche und Ansprüche auf Freizeitausgleich abgegolten.

• 3 Abfindung

Die Beklagte zahlt dem Kläger für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG in Höhe von Euro 10.000. Der Anspruch ist fällig am Tage der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, aber schon jetzt entstanden und vererblich.

• 4 Vorzeitiges Ausscheiden

Der Kläger hat das Recht, das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer Ankündigungsfrist von 1 Woche zum Ende eines jeden Monats zu beenden. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, erhöht sich die Abfindung um die bis zum 31.12.2015 ersparten Bruttobezüge^[172].

• 5 Zeugnis

Der Kläger erhält ein wohlwollendes qualifiziertes Endzeugnis, in dem Verhalten und Leistung mit der Note “gut” bewertet werden und welches folgende Schlussformel enthält: “Aus betriebsbedingten Gründen endete das Arbeitsverhältnis am (Datum der rechtlichen Beendigung)^[173]. Wir bedauern diese Entwicklung sehr, da wir mit Herrn Müller einen guten Mitarbeiter verlieren. Wir danken ihm für seine bisherige Arbeit und wünschen ihm für die Zukunft weiterhin viel Erfolg und persönlich alles Gute^[174]“.

• 6 Kosten

Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben.

• 7 Erledigungsklausel

Mit diesem Vergleich ist der vorliegende Rechtsstreit erledigt.

Alternativ: Die Parteien sind sich einig, dass mit Erfüllung dieser Vereinbarung sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund, seien sie bekannt oder unbekannt, erledigt sind. Dasselbe gilt für Ansprüche im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung.

Besondere Probleme auch mit Blick auf die geänderte Rechtsprechung des BAG zum Urlaub werfen Abgeltungsklauseln auf. Mit umfassenden Abgeltungsklauseln sollte zurückhaltend umgegangen werden, wenn nicht alle (möglichen) Streitpunkte bekannt und verhandelt sind. Ausgleichsklauseln in gerichtlichen Vergleichen, die ausdrücklich auch unbekannte Ansprüche erfassen, sind regelmäßig als umfassender Anspruchsausschluss in Form eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses zu verstehen^[175]. Hatte der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich die Möglichkeit, die Abgeltung des ihm zustehenden gesetzlichen Mindesturlaubs in Anspruch zu nehmen, und schließt er einen Vergleich mit einer Ausgleichsklausel, der zufolge sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis „erledigt“ sind, erfasst diese grundsätzlich auch den Urlaubsabgeltungsanspruch. Der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung stehen weder § 13 I 3 BUrlG noch Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie entgegen^[176].

„Verständigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf ein solches konstitutives negatives Schuldanerkenntnis zu einem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis beendet ist, steht § 13 I 3 BUrlG, dem zufolge von den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes zu Ungunsten des Arbeitnehmers grundsätzlich nicht abgewichen werden kann, der Wirksamkeit der Vereinbarung nicht entgegen. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ein reiner Geldanspruch und nicht mehr Surrogat des Urlaubsanspruchs (vgl. zuletzt BAG, NZA 2012, 1087 Rdnr. 23 = NZA-RR 2012, 621 L m. Anm. Glatzel). Er verdankt seine Entstehung zwar urlaubsrechtlichen Vorschriften. Ist er entstanden, bildet er jedoch einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und unterscheidet sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Deshalb unterfällt der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs, wie andere Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers auch, grundsätzlich tariflichen Ausschlussfristen (vgl. BAG, NZA 2012, 750 Rdnr. 19). Macht der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gegenüber dem Arbeitgeber nicht vor Ablauf der Ausschlussfrist geltend, wird dieser von seiner Leistungspflicht frei. Rechtlich verhält es sich nicht anders, als wenn der Arbeitnehmer, anstatt auf eine fristgerechte Geltendmachung zu verzichten, nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit konstitutiver Wirkung anerkennt, dass er nicht länger Inhaber eines Abgeltungsanspruchs ist“[177].

Aktuell; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19.02.2016 – 8 Sa 1923/15, BeckRS 2016, 68938: In einem Aufhebungsvertrag kann ein Arbeitnehmer wirksam auf entstandene Abgeltungsansprüche d. gesetzlichen Mindesturlaubs verzichten. (Leitsatz des Gerichts)

Praktisch relevant – und weitgehend unbekannt – ist ein Urteil des LAG Hamm vom 19.5.1994^[178]. Es behandelt eigentlich eine tagtäglich zu beobachtende Situation. Bei Vergleichserörterungen im Kündigungsschutzprozess ist der Arbeitnehmer nach Ansicht des Gerichts zwar nicht verpflichtet, von sich aus die Tatsache einer Anschlussbeschäftigung zu offenbaren. Die dahingehende Frage des Gerichts oder des Arbeitgebers muss er jedoch wahrheitsgemäß beantworten. Diese Ansicht wird in der Literatur geteilt. Eine arglistige Täuschung seitens des Arbeitnehmers ist hiernach nach richtiger Ansicht gegeben, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen gerichtlicher Vergleichsverhandlungen die Frage des Gerichts oder des Arbeitgebers nach einer Anschlussbeschäftigung wahrheitswidrig beantwortet und die Höhe der vereinbarten Abfindung unter Berücksichtigung der angeblichen Arbeitslosigkeit bemessen wird. Von sich aus ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Tatsache einer Anschlussbeschäftigung zu offenbaren. Das Gleiche dürfte für die Stellung des Antrags auf Erwerbsunfähigkeitsrente gelten. Demgegenüber müsste die Bewilligung der Erwerbsunfähigkeitsrente offenbart werden[179].

1. Teil

Aufhebungsverträge und Abwicklungsverträge

Durch einen Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag wird zwingendes Recht, insbesondere das Kündigungsschutzgesetz, umgangen bzw. davon abgewichen. Deswegen gibt es zahlreiche Schranken bzw. Grenzen, die im Alltag leicht in Vergessenheit geraten können. Zunächst muss man verschiedene „Varianten“ von Verträgen unterscheiden. 

1. Aufhebungsvertrag und andere Varianten

Durch einen Aufhebungsvertrag wird das Arbeitsverhältnis einvernehmlich von den Parteien beendet, ohne dass der Arbeitgeber zuvor eine Kündigung ausgesprochen hat. Dem Abwicklungsvertrag geht demgegenüber eine arbeitgeberseitige Kündigung des Arbeitsverhältnisses voraus^[180]. Die beiden Kernelemente des Abwicklungsvertrages bestehen darin, dass der Arbeitnehmer auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichtet bzw. zusagt, eine bereits erhobene Klage zurückzunehmen, und dafür zum Ausgleich Anspruch auf eine Entlassungsentschädigung (Abfindung) erhält^[181]. Dabei unterscheidet man den „echten“ und den „unechten“ Abwicklungsvertrag.

Der „unechte“ ist im Grunde ein Fake, die Kündigung hat es eigenständig nie gegeben, sondern sie war gleich Bestandteil der Abrede. Der echte Abwicklungsvertrag hingegen wickelt eine Kündigung nachträglich ab, ohne dass seine Inhalte vor oder bei Kündigungsausspruch abgesprochen waren^[182].

Der unechte Abwicklungsvertrag birgt nicht nur sozialversicherungsrechtliche Probleme: Haben sich die Arbeitsvertragsparteien bereits vorher über den Inhalt des Abwicklungsvertrags verständigt, kann der nachfolgende Kündigungsausspruch ein Scheingeschäft (§ 117 BGB) darstellen. Hier fehlt es an einem Kündigungsentschluss des Arbeitgebers, die vorausgehende Absprache stellt einen (formnichtigen) Aufhebungsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer dar[183].

Eine Ausgleichsquittung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nicht nur den Empfang von Leistungen bestätigt, sondern darüber hinaus auf Rechte verzichtet^[184]. Dagegen wird mit einer Quittung nur der Empfang bescheinigt, beispielsweise der Arbeitspapiere, Lohnabrechnung, des Gehalts etc.^[185].

Die Klageverzichtsklausel ist – eher selten – vollkommen isoliert anzutreffen und erscheint regelmäßig im Aufhebungsvertrag^[186], im Abwicklungsvertrag^[187] oder in der „Ausgleichsquittung“^[188]. Ob die Ausgleichsquittung der Schriftform bedarf, hängt von den Umständen ab^[189].

Als Vertrag begründet ein Aufhebungsvertrag nach § 311 Abs. 1 BGB ein Schuldverhältnis mit den sich aus § 241 BGB ergebenden Pflichten.

Es besteht selbstverständlich keine Pflicht des Arbeitnehmers, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen, nicht einmal, an einem Gespräch über die Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses teilzunehmen. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ist nach § 106 S. 1, 2 GewO beschränkt auf „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung” sowie auf „Ordnung und Verhalten im Betrieb”. In diesem Rahmen kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch zur Teilnahme an Gesprächen verpflichten, in denen er Weisungen vorbereiten, erteilen oder ihre Nichteinhaltung beanstanden will. Die Teilnahme an Gesprächen, die mit den im Gesetz genannten Zielen nicht im Zusammenhang stehen – z.B. Gespräche mit dem einzigen Ziel einer vom Arbeitnehmer bereits abgelehnten Vertragsänderung –, kann der Arbeitgeber nicht durch einseitige Anordnung zur nach § 106 GewO verbindlichen Dienstpflicht erheben[190].

In diesem Zusammenhang ist immer wieder problematisch, dass Arbeitnehmer im Rahmen der Beendigungsgespräche mit Vorwürfen konfrontiert werden. Hier ist gut zu wissen:

„Erfährt der Arbeitgeber von Vorwürfen gegen einen Arbeitnehmer, die Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben können, und konfrontiert er ihn damit, kann der Arbeitnehmer sich auf diese substanziiert einlassen und aktiv an der Aufklärung mitwirken oder schweigen. … Das bedeutet aber nicht, dass die fehlende Mitwirkung selbst die Kündigung rechtfertigen kann. Der Arbeitnehmer muss sich weder selbst belasten (vgl. Ebeling, Die Kündigung wegen Verdachts, S. 173f.; Fischer, BB 2003, 522), noch kann er gezwungen werden, dem Arbeitgeber Tatsachenmaterial zu liefern, um dessen Kündigung „schlüssig” zu machen (vgl. Ebeling, Die Kündigung wegen Verdachts, S. 174). Durch eine solche unterlassene Mitwirkung verletzt der Arbeitnehmer keine arbeitsvertragliche Nebenpflicht. Der Arbeitgeber, der mit eigenen Mitteln nicht in der Lage ist, gegen einen Arbeitnehmer erhobene Vorwürfe selbst weiter aufzuklären, vor allem wenn sie sich auf den außerdienstlichen Bereich beziehen, wird dadurch nicht schutzlos gestellt. Er kann bei berechtigtem Interesse über § 475 StPO Auskünfte aus einem laufenden Strafverfahren erlangen“[191].

Infolgedessen kann man auch im Kündigungsschutzprozess nicht mit Tatsachen ausgeschlossen werden, die man im Anhörungsverfahren „verschwiegen“ hat[192].

Aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz folgt aber grundsätzlich auch kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages[193].

Für die beabsichtigte Rechtsfolge unerheblich ist die Bezeichnung des Vertrages.

1. Aufklärungspflichten

Jeder Vertragspartner hat grundsätzlich selbst für die Wahrnehmung seiner Interessen zu sorgen. Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalles und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung[194].

Eine inhaltliche Belehrung oder Beratung wird dem Arbeitgeber in der Regel selbst nicht möglich sein und ist auch nicht geschuldet[195].

Ergreift der Arbeitgeber aber die Initiative für den Aufhebungsvertrag und erweckt dabei den Eindruck, den Arbeitnehmer vor unbedachten Nachteilen zu bewahren und ihn nicht ohne hinreichende Aufklärung neuen, besonderen Gefahrenquellen auszusetzen, können ggf. Belehrungsverpflichtungen entstehen[196].

Rechtsfolge der Verletzung einer  Aufklärungs- oder Hinweispflicht kann unter den Voraussetzungen des § 123 BGB  zur Anfechtbarkeit der auf Abschluss des Aufhebungsvertrages gerichteten Erklärung führen oder einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Pflicht gem. § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB begründen.

Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aber Auskünfte erteilt, dann müssen sie selbstverständlich richtig und vollständig sein[197].

III. Schriftform

Der Aufhebungsvertrag bedarf als Auflösungsvertrag iSd § 623 BGB zu seiner Wirksamkeit der Schriftform, nicht hingegen die Aufhebung des Aufhebungsvertrages. Bei lediglich mündlich zustande gekommenem Aufhebungsvertrag kann sich das Berufen auf den Formmangel nach Maßgabe des § 242 BGB als rechtsmissbräuchlich darstellen[198].

1. Abgrenzung zum Befristungsrecht

Ein Aufhebungsvertrag, der seinem Regelungsgehalt nach nicht auf die alsbaldige Beendigung, sondern auf eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist, bedarf zu seiner Wirksamkeit eines sachlichen Grundes iSd Befristungskontrollrechts[199]. Wird nach Zugang einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung vor Ablauf der Klagefrist eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Verzögerung von zwölf Monaten vereinbart, so handelt es sich aber idR nicht um eine nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses, sondern um einen Aufhebungsvertrag, wenn nach der Vereinbarung keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestehen soll und zugleich Abwicklungsmodalitäten wie Abfindung, Zeugniserteilung und Rückgabe von Firmeneigentum geregelt werden[200]. Eine 12-monatige unwiderrufliche einvernehmliche Freistellung führt gem. § 148 Abs. 2 S. 2 SGB III dazu, dass keine Sperrfrist wegen Arbeitsaufgabe verhängt wird.

1. Bedingungen

Der Aufhebungsvertrag steht jedoch idR unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird. Löst dann eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis vor dem vorgesehenen Auflösungszeitpunkt auf, wird der Aufhebungsvertrag – einschließlich einer darin vereinbarten Abfindung – gegenstandslos.

Aufschiebend bedingte Aufhebungsverträge oder unbedingte Aufhebungsverträge mit bedingter Wiedereinstellungszusage können wegen Umgehung zwingenden Kündigungs- oder Kündigungsschutzrechts unwirksam sein. So darf eine Bedingung nicht den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung oder eine nach § 1 KSchG auf ihre Sozialwidrigkeit zu überprüfende Kündigung ersetzen[201].

Deshalb ist eine einzelvertragliche Vereinbarung, nach welcher das Arbeitsverhältnis ohne weiteres ende, wenn der Arbeitnehmer nach dem Ende seines Urlaubs die Arbeit an dem vereinbarten Tag nicht wieder aufnehme, unabhängig davon, welche Umstände die Fristversäumung veranlasst haben, rechtsunwirksam[202]. Gleiches gilt für die Vereinbarung mit einem alkoholgefährdeten Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis ende, wenn dieser Alkohol zu sich nehme[203], oder eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung ende, wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten des Arbeitnehmers innerhalb eines Jahres einen bestimmten Umfang überschritten[204].

1. Beseitigung des Aufhebungsvertrages

Der Aufhebungsvertrag kann seinerseits durch Vertrag formfrei wieder aufgehoben werden. Dann besteht das Arbeitsverhältnis im Zweifel ohne Unterbrechung fort, so sich aus der aufhebenden Abrede für den bis dahin zurückgelegten Zeitraum nichts anderes ergibt.

1.

Ein gesetzliches Widerrufsrecht besteht hingegen für den Arbeitnehmer nicht. Der am Arbeitsplatz abgeschlossene Aufhebungsvertrag stellte kein Haustürgeschäft iSd § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB aF dar[205]. Auch § 312g Abs. 1 BGB begründet kein Widerrufsrecht, da die Bestimmung keine Anwendung auf Verträge, die in den Geschäftsräumen (§ 312b) abgeschlossen werden, findet. Die Norm greift aber auch nicht ein, wenn der Aufhebungsvertrag außerhalb der Geschäftsräume abgeschlossen wird. Dem steht § 312 Abs. 1 BGB entgegen, der den Anwendungsbereich der nachfolgenden Bestimmungen auf entgeltliche Leistungen des Unternehmers beschränkt. Darunter ist nach der Gesetzesbegründung die Lieferung einer Ware oder Erbringung einer Dienstleistung zu verstehen[206], die ein Widerrufsrecht bejahen, wenn der Aufhebungsvertrag eine entgeltliche Leistung des Arbeitgebers, zB eine Abfindung, enthält). Ein Widerrufsrecht besteht auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Abschluss des Aufhebungsvertrages keine Bedenkzeit eingeräumt und ihm vorher das Thema des Personalgesprächs nicht mitgeteilt hat. Es liegt kein, eine Inhaltskontrolle begründendes „strukturelles Ungleichgewicht“ zu Lasten des Arbeitnehmers vor. Im Hinblick auf den regelmäßig bestehenden Kündigungsschutz kann dem Arbeitnehmer insoweit eine Verhandlungsmacht nicht abgesprochen werden[207].

2.

Problematisch – nicht nur für Abwicklungs-, sondern auch für Aufhebungsverträge – sind Regelungen, mit denen Vorschriften des Sozialversicherungs- oder des Steuerrechts umgangen werden sollen, etwa durch wahrheitswidrige Rückdatierung. Neben etwaigen ordnungswidrigkeiten- oder/und strafrechtlichen Rechtsfolgen können Verstöße gegen zwingende Vorschriften des Sozialversicherungs- und/oder des Steuerrechts zur Nichtigkeit von Abreden nach § 134 oder § 138 BGB führen, wenn der Vertrag ohne diese Regelungen nicht geschlossen worden wäre[208].

3.

Eine Rücktrittsmöglichkeit kann sich aus § 323 BGB wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung aus einem Aufhebungsvertrag dann ergeben, wenn der Vertragspflicht der Aufgabe des Arbeitsverhältnisses eine nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachte Gegenleistung gegenübersteht, etwa die teilweise oder völlig unterbliebene Leistung einer verabredeten Abfindung[209]. Zahlt der Arbeitgeber also die vereinbarte Abfindung nicht, kann der Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen des § 323 BGB von dem Aufhebungsvertrag zurücktreten, wenn der Anspruch zu diesem Zeitpunkt durchsetzbar war[210]. Nach allgemeiner Meinung und Ansicht des BAG verlangt § 323 BGB als

ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Durchsetzbarkeit der Forderung Voraussetzung für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 BGB[211].

Ein Rücktritt vom Vergleich ist gem. § 326 Abs. 5 BGB (theoretisch) möglich. Nach dieser Bestimmung kann der Gläubiger von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht zu leisten braucht[212]. Diese Fallgruppen werden nur wenig bis keine praktische Relevanz haben.

Weiter kommt ein Rücktrittsrecht bei Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 BGB in Betracht, wenn eine Anpassung des Aufhebungsvertrages entweder nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist. Kommt es auf Veranlassung des Arbeitgebers zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags, ist dieser Vertrag nach den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) anzupassen, wenn sich in der Zeit zwischen dem Abschluss des Aufhebungsvertrags und dem vereinbarten Vertragsende unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer ergibt. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage ist aber nur dann erheblich, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Regelung zu einem „untragbaren mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde“[213]. Insofern gelten die Grundsätze des Wiedereinstellungsanspruchs nach Ausspruch einer Kündigung entsprechend, nach denen eine Prognoseabweichung während des Laufs der Kündigungsfrist erfolgen muss. Die zeitliche Begrenzung folgt aus der methodischen Begründung des Wiedereinstellungsanspruchs als einer vertraglichen Nebenpflicht, dass der Arbeitnehmer jedenfalls für den Bereich der betriebsbedingten Kündigung eine Wiedereinstellung grundsätzlich nicht verlangen kann, wenn die Änderung der maßgeblichen Umstände erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses enden auch die vertraglichen Interessenwahrungspflichten. Danach bestehen nur noch nachvertragliche Pflichten, die regelmäßig schwächer und allenfalls in besonderen Ausnahmefällen geeignet sind, einen Wiedereinstellungsanspruch zu begründen.

4.

Der Umstand, dass der Abfindungsanspruch durch die Insolvenzeröffnung zu einer Insolvenzforderung geworden ist, begründet kein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB[214].

Nach Eröffnung der Insolvenz ist die Abfindungsforderung nicht mehr durchsetzbar. Damit ist für die Anwendung des § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB kein Raum. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist Voraussetzung für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 BGB die Durchsetzbarkeit der ursprünglichen Forderung (…). § 323 Abs. 1 BGB ermöglicht dem Gläubiger die Wahl, von der Durchsetzung der Forderung durch Leistungsklage abzusehen und sich stattdessen für eine Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses zu entscheiden. Das gesetzliche Rücktrittsrecht setzt damit voraus, dass der Schuldner die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbringen kann und muss, dies aber – warum auch immer – nicht tut (…). Eine das Rücktrittsrecht begründende Verletzung der Leistungspflicht iSv. § 323 Abs. 1 BGB ist dagegen ausgeschlossen, wenn der Schuldner gar nicht leisten muss oder gar nicht leisten darf, die Forderung also nicht durchsetzbar ist (…). Ein Abfindungsanspruch aus einem mit dem Schuldner geschlossenen Vergleich, der bei Ausübung des Rücktrittsrechts wegen zwischenzeitlich erfolgter Insolvenzeröffnung nur noch eine Insolvenzforderung darstellt, ist nicht durchsetzbar (…). Der Arbeitnehmer kann in einem solchen Fall nicht mehr auf Leistung der Abfindung klagen, sondern nur noch gem. §§ 174 ff. InsO die Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle verlangen. Die ursprüngliche Abfindungsforderung ist – auch nach Eintritt ihrer Fälligkeit – nicht mehr durchsetzbar (…). Dabei bleibt es auch dann, wenn das Insolvenzverfahren nach Aufstellung eines Insolvenzplans gem. § 258 InsO aufgehoben wird. Nach § 254 Abs. 1 InsO gilt in diesem Fall der gestaltende Teil des bestätigten Insolvenzplans. Der Schuldner wird mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten gem. § 227 Abs. 1 InsO befreit, soweit im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist.

5.

Möglich ist eine Beseitigung eines Aufhebungsvertrages durch Anfechtung wegen Irrtums (§ 119 BGB) oder wegen Täuschung oder Drohung (§ 123 BGB).

Eine Täuschung i. S. von § 123 I BGB kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war. Das subjektive Merkmal „Arglist“ i. S. von § 123 I BGB liegt vor, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim Erklärungsgegner entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit – auch grobe Fahrlässigkeit – genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Anfechtende; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen.

Praktisch relevant – und weitgehend unbekannt – ist ein Urteil des LAG Hamm vom 19.5.1994^[215]. Es behandelt eigentlich eine tagtäglich zu beobachtende Situation. Bei Vergleichserörterungen im Kündigungsschutzprozess ist der Arbeitnehmer nach Ansicht des Gerichts zwar nicht verpflichtet, von sich aus die Tatsache einer Anschlussbeschäftigung zu offenbaren. Die dahingehende Frage des Gerichts oder des Arbeitgebers muss er jedoch wahrheitsgemäß beantworten. Diese Ansicht wird in der Literatur geteilt. Eine arglistige Täuschung seitens des Arbeitnehmers sei nach richtiger Ansicht gegeben, wenn er im Rahmen gerichtlicher Vergleichsverhandlungen die Frage des Gerichts oder des Arbeitgebers nach einer Anschlussbeschäftigung wahrheitswidrig beantwortet und die Höhe der vereinbarten Abfindung unter Berücksichtigung der angeblichen Arbeitslosigkeit bemessen wird. Von sich aus ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Tatsache einer Anschlussbeschäftigung zu offenbaren. Das Gleiche dürfte für die Stellung des Antrags auf Erwerbsunfähigkeitsrente gelten. Demgegenüber müsste die Bewilligung der Erwerbsunfähigkeitsrente offenbart werden^[216].

Aktuell: LAG Köln, Urteil vom 19.10.2016 – 11 Sa 114/16, BeckRS 2016, 118428

Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen (BAG, BAGE 125, 70).

Bei einer Verdachtskündigung muss der Verdacht dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er in der Sache zutrifft (BAG, BAGE 151, 1). Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG, NZA 2013, 137).

Aktuell: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.01.2016 – 5 Sa 398/15, BeckRS 2016, 67784

Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Fall ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen. (Leitsatz der Redaktion)

6.

Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs, ist dieser Streit jedenfalls dann in demselben Verfahren auszutragen, in dem der Vergleich geschlossen wurde, wenn nicht ausschließlich Gründe geltend gemacht werden, die erst nach seinem Abschluss entstanden sind[217].

VII. AGB-Inhaltskontrolle

Die jüngste Rechtsprechung des 2. Senats des BAG im Zusammenhang mit Klageverzichtsklauseln wirft Fragen auf. Sie könnte bedeuten, dass Beendigungsabreden in Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB unterliegen, obwohl es sich um die eigentlichen Hauptleistungen der Verträge handelt[218]. Drei Entscheidungen stehen in Rede[219].

Anders als der 6. Senat lässt es der 2. Senat in seiner Entscheidung offen, ob es sich bei der Klageverzichtsklausel Ziff. 3 S. 2[220] um eine Haupt- oder eine Nebenabrede handelt. Der 2. Senat legte sich schon bei der Ausgleichsquittung mit Klageverzicht nicht fest und vertritt die Ansicht, „auch Hauptabreden sind nicht etwa generell von der Inhaltskontrolle nach § 307 I 1 und II BGB ausgeschlossen. Sie sind ihr gem. § 307 III 1 BGB nur dann entzogen, wenn sie – wie regelmäßig – keine von Rechtsvorschriften abweichenden oder diese ergänzenden Regelungen enthalten“[221]. In seiner Entscheidung vom 24.09.2015 zum Abwicklungsvertrag argumentiert er ebenso: „Unabhängig davon, ob es sich bei dem Verzicht um eine Haupt- oder Nebenabrede des Abwicklungsvertrags handelt, schiede eine Inhaltskontrolle nach § 307 I 1 BGB nur dann aus, wenn in der Verzichtsabrede keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung läge. Mit einem – wie hier – vor Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklärten Klageverzicht ist eine solche Abweichung von Rechtsvorschriften jedoch verbunden. Abgewichen wird von § 4 S. 1 gegebenenfalls iVm § 13 I 2 KSchG. Nach diesen Bestimmungen sollen dem Arbeitnehmer drei Wochen Zeit für die Überlegung zur Verfügung stehen, ob er Kündigungsschutzklage erheben will. Ein vor Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklärter formularmäßiger Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist ohne eine ihn kompensierende Gegenleistung des Arbeitgebers wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers gem. § 307 I 1 BGB unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung iSd § 307 I 1 BGB liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer in einer vorformulierten Erklärung ohne jegliche Gegenleistung auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet hat. Eine unangemessene Benachteiligung iSd § 307 I 1 BGB ist mit einem solchen Verzicht vielmehr auch dann verbunden, wenn der Arbeitnehmer für seinen Verzicht keine angemessene Kompensation erhält“[222].

Unterliegt die jeweilige Abrede der Überprüfung nach § 307 Abs. 1 BGB, heißt das freilich noch lange nicht, dass sie unwirksam ist und der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz zurück erhält. § 307 Abs. 1 BGB ist keine Kündigungsschutznorm, sondern es geht vielmehr darum, ob für den Verlust des Arbeitsplatzes eine ausreichende Kompensation vorgesehen ist[223].

VIII. Aufhebungsvertrag anlässlich Betriebsüberganges (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB)

Die Arbeitsvertragsparteien können ihr Rechtsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang auch ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes wirksam durch Aufhebungsvertrag auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist[224]. Dies gilt auch dann, wenn eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft zwischengeschaltet ist[225]. Hingegen ist ein Aufhebungsvertrag wegen objektiver Gesetzesumgehung nichtig, wenn er lediglich die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt. Diesem Zweck dient der Abschluss eines Aufhebungsvertrages, wenn zugleich ein neues Arbeitsverhältnis zum Betriebsübernehmer vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird[226].

1. Diskriminierende Aufhebungsverträge

Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge werden nicht von der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG für Kündigungen erfasst. Bedeutung kann dieser Umstand beispielsweise bei Massenaufhebungen erlangen, wenn es dabei etwa bei der Bemessung der Höhe von Abfindungen zur Diskriminierung wegen Alters oder Geschlechts kommt.

1. Beteiligung der Betriebs-, Personal- oder Schwerbehindertenvertretung

Die Beteiligung einer Betriebs- oder Personalvertretung ist kein gesetzliches Wirksamkeitserfordernis für das Zustandekommen einer Aufhebungsvereinbarung. Aus § 82 Abs. 2 S. 2 BetrVG kann sich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds zu einem Personalgespräch über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages ergeben.

1. Prozessuales

Bei strittigem Aufhebungsvertrag kommt seitens des Arbeitnehmers (fristgebunden in den Grenzen der Verwirkung) Klage nach § 256 ZPO auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses (über den Aufhebungszeitpunkt hinaus) in Betracht. Möglich ist auch eine Beschäftigungsklage oder Entgeltklage.

Hat – wie oft – ein Gespräch allein zwischen den Parteien oder allein zwischen dem klagenden Mitarbeiter und einem Zeugen stattgefunden, der sich zum Zeitpunkt des Gesprächs in »Parteistellung« befand (etwa Personalleiter), kann die für den Inhalt des Gespächs beweisbelastete Partei Beweis antreten, indem sie ihre eigene Anhörung oder Vernehmung beantragt[227].

XII. Abwicklungsvertrag

Abwicklungsverträge sind Vereinbarungen, die vor oder nach Ausspruch einer Kündigung die Folgen und das weitere Vorgehen der Parteien regeln. Sie beinhalten typischerweise die Hinnahme einer bereits erklärten oder einer noch auszusprechenden Kündigung und bedürfen wie Auflösungsverträge nach § 623 BGB ihrerseits der Schriftform nur dann, wenn sie selbst die Beendigung des Arbeitsvertrages bewirken (können). Dies ist nicht der Fall, wenn die beendigende Wirkung Folge einer hingenommenen Kündigung ist, die ihrerseits der Schriftform nach § 623 BGB genügt.

Abwicklungsverträge unterliegen demzufolge nach hM nicht der Schriftform[228]. Ob dies auch dann gilt, wenn die Kündigung unwirksam ist und erst der Abwicklungsvertrag die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Einwilligung des Arbeitnehmers herbeiführt, mithin diesem erst die auflösende Wirkung zukommt, könnte vor dem Hintergrund der BAG-Rspr zu Klageverzichtsvereinbarungen fraglich sein[229].

Die Ausübung des in einer Trennungsvereinbarung dem Arbeitnehmer eingeräumten Rechts zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterfällt jedoch wiederum dem Formzwang des § 623 BGB[230]:

1. Ein Abwicklungsvertrag kann für den Arbeitnehmer die Möglichkeit vorsehen, sein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zu erklären. Eine solche Erklärung bedarf jedoch gemäß § 623 BGB zwingend der Schriftform. (Leitsatz des Gerichts)
2. In einem Abwicklungsvertrag kann dem Arbeitnehmer das Recht zum vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eingeräumt werden. Bei einer solchen Regelung bedürfen beide Parteien des Schutzes der grundsätzlich nicht abdingbaren Mindestkündigungsfrist des § 622 I BGB nicht. Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken des § 12 KSchG.
3. Die Ausübung dieses vertraglichen Rechts zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt durch Abgabe einer Kündigungserklärung und unterfällt dem Formzwang des § 623 BGB.
4. Eine per Telefax übermittelte Kündigungserklärung genügt nicht den Anforderungen des § 126 I BGB. Dabei ist unbeachtlich, dass nach Regelungen des Zivilprozessrechts die Übermittlung von Schriftstücken durch Telekopie ausreichend sein kann. (Orientierungssätze des Gerichts)

Gleiches gilt bzgl. der hier vorliegenden Konstellation. Die vergleichsweise vereinbarte „Anzeige“ des vorzeitigen Ausscheidens stellt nicht nur eine geschäftsähnliche Handlung oder eine Wissenserklärung dar, mit welcher der Vertragspartner über die Beendigung informiert wird. Das Arbeitsverhältnis konnte vielmehr erst durch die Gestaltungswirkung dieser Erklärung zu einem konkreten Termin beendet werden. Deshalb handelte es sich bei der Erklärung um eine Kündigung, welche zwingend § 623 BGB unterfällt, auch wenn die Parteien die Erklärung als „Anzeige“ bezeichneten. Es besteht kein Anlass, insoweit eine teleologische Reduktion des § 623 BGB in Erwägung zu ziehen. § 623 BGB beinhaltet keine Einschränkungen, so dass alle auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Formen der Kündigung erfasst werden (Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 123 Rn. 51; ErfK/Müller-Glöge 16. Aufl. § 623 BGB Rn. 3). Der Zweck des § 623 BGB umfasst folglich auch die Erklärung der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Abwicklungsvereinbarung wie der vorliegenden. Das Ziel der Rechtssicherheit und der Beweiserleichterung im Rechtsstreit ist hier ebenfalls von Bedeutung, da anderenfalls ein Konflikt bezüglich des Zeitpunkts der (vorzeitigen) Beendigung leichter entstehen könnte. Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift (§ 126 Abs. 1 BGB) mit der damit verbundenen Identitäts-, Echtheits- und Verifikationsfunktion ist ebenfalls von uneingeschränkter Relevanz. Es gilt nichts anderes als bei der Kündigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses. Auch bei diesem steht die Beendigung aufgrund der Befristungsabrede fest, wenn diese nicht mit einer Befristungskontrollklage fristgemäß angegriffen wurde. Kündigt eine Partei das befristete Arbeitsverhältnis vorher außerordentlich gemäß § 626 BGB oder aufgrund eines nach § 15 Abs. 3 TzBfG eingeräumten Rechts zur ordentlichen Kündigung, gilt für diese Kündigung unzweifelhaft § 623 BGB[231].

Klageverzichtsvereinbarungen, die im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung getroffen werden, können nach der Auffassung des BAG[232] Auflösungsverträge iSd § 623 BGB sein und bedürfen dann  wiederum der Schriftform.

„Der Senat hat angenommen, Vereinbarungen über einen Klageverzicht im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer Kündigung seien Auflösungsverträge iSd § 623 BGB und bedürften daher nach § 126 II 1 BGB der Unterzeichnung durch beide Parteien (BAGE 122, 111 = NZA 2007, 1227 Rn. 20 f. und 25; krit. Greiner, APS, 4. Aufl., § 623 BGB Rn. 9; Bauer/Günther, NJW 2008, 1617 [1618]; Krets, FS Bauer, 2010, 601 [609]; Linck in vHH/L, § 4 Rn. 81 a; Müller, BB 2011, 1653; Preis/Rolfs, II V 50 Rn. 35). Der erforderliche Zusammenhang muss jedoch die Annahme rechtfertigen, Kündigung und Klageverzicht seien gemeinsam nur ein anderes Mittel, um das Arbeitsverhältnis in Wirklichkeit im gegenseitigen Einvernehmen zu lösen (vgl. BAGE 122, 111 = NZA 2007, 1227 Rn. 26, 28). Fehlt es daran, wird das Arbeitsverhältnis nicht durch Vertrag aufgelöst, sondern durch Kündigung. In der Entscheidung vom 19.4.2007 hat der Senat einen hinreichenden Zusammenhang darin erblickt, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer vorgeschlagen hatte, erst zu einem nach Ablauf der Kündigungsfrist liegenden Termin zu kündigen, sofern dieser auf eine Kündigungsschutzklage verzichte und das Kündigungsschreiben entsprechend diesem Angebot ausgefertigt hatte (vgl. BAGE 122, 111 = NZA 2007, 1227 Rn. 14)“[233].

XIII. Gestaltung von Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen

Nachfolgend ein „typischer“ ausführlicher Aufhebungsvertrag[234]:

• 1 Beendigungstermin

(1) Das Arbeitsverhältnis wird auf Veranlassung des Arbeitgebers unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist mit dem Ablauf des 31.12.2016 enden.

Oder

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 02.01.2015 zum 31.03.2015 unter Einhaltung der vertraglichen/gesetzlichen Kündigungsfrist endet.

Die fristlose Kündigung vom 02.01.2015 nimmt die Beklagte zurück, die Klägerin ist mit der Rücknahme einverstanden. Soweit im Zusammenhang mit der fristlosen und/oder hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung verhaltensbedingte Vorwürfe gegen die Klägerin erhoben wurden, werden diese ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten.

Gleichwohl sind die Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen der erhobenen Vorwürfe und dieses Kündigungsschutzprozesses für beide nicht mehr möglich und zumutbar, das Arbeitsverhältnis vielmehr unheilbar zerrüttet ist. Dessen Beendigung beruht ausdrücklich nicht auf einem Verschulden der Klägerin und wurde auch nicht von ihr veranlasst.

(2) Der Arbeitnehmer ist berechtigt, das Arbeitsverhältnis vorzeitig von sich aus zu beenden. Hierzu ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eine schriftliche Beendigungsmitteilung übermittelt. Die vorzeitige Beendigung tritt dann zwei Wochen nach dem Zugang der Mitteilung ein. Eine vorzeitige Beendigung liegt im Interesse des Arbeitgebers.

(3) Der jeweilige Zeitpunkt der Beendigung wird nachfolgend „Beendigungstermin“ genannt.

• 2 Vergütung

(1) Bis zum Beendigungstermin erhält der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete monatliche Vergütung in Höhe von … EUR brutto pro Monat entsprechend den vertraglichen Regelungen ausgezahlt.

(2) Die variable Vergütung wird auf der Basis der bis zum Beendigungstermin erreichten Ziele anteilig ausgezahlt, wobei die Zielgröße zeitanteilig reduziert wird. Die variable Vergütung wird entsprechend den vertraglichen Regelungen des Arbeitsvertrags berechnet, fällig und an den Arbeitnehmer überwiesen.

(3) Reisekosten- und Spesenabrechnungen müssen bis zum Beendigungstermin abgegeben werden.

• 3 Verpflichtung zur Arbeitsleistung[235]

(1) Bis zum Beendigungstermin bleibt der Arbeitnehmer grundsätzlich zur Arbeitsleistung verpflichtet.

(2) Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Arbeitnehmer einseitig von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung ab dem … freizustellen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, im Freistellungszeitraum alle offenen Urlaubsansprüche und eventuelle Überstundenguthaben anzurechnen. Im darüber hinausgehenden Zeitraum der Freistellung werden anderweitige Bezüge gem. § 615 S. 2 BGB auf die Vergütung gem. § 2 angerechnet.

Oder

Der Kläger wird mit sofortiger Wirkung unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Bezüge unwiderruflich bis zum rechtlichen Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses freigestellt Durch die Freistellung sind sämtliche Urlaubsansprüche und Ansprüche auf Freizeitausgleich abgegolten. Anderweitiger Verdienst während der Freistellung wird nach § 615 S. 2 BGB angerechnet. Wettbewerbstätigkeiten sind verboten.

• 4 Abfindung

(1) Als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes zahlt der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer eine Abfindung in Höhe von … EUR, die gemäß §§ 24 Nr 1, 34 EStG steuerbegünstigt ausgezahlt wird, soweit dies rechtlich zulässig ist.

(2) Sofern der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis einseitig vorzeitig beendet gem. § 1 Abs. 2 dieser Vereinbarung, erhöht sich die Abfindung gem. vorstehendem Abs. 1 um X %  des Betrags, der durch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zur Auszahlung kommenden monatlichen Vergütung.

(3) Die Abfindung ist am Beendigungstermin fällig.

• 5 Urlaub

(1) Der Arbeitnehmer hat zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Vereinbarung noch einen Urlaubsanspruch in Höhe von … Tagen.

(2) Soweit der Urlaub nicht durch unwiderrufliche Freistellung durch den Arbeitgeber gewährt wird, wird der zum Beendigungstermin bestehende Resturlaub abgegolten. Dabei erhält der Arbeitnehmer für jeden nicht genommenen Urlaubstag einen Abgeltungsbetrag in Höhe von … EUR.

• 6 Darlehen

Der Arbeitnehmer hat ein Firmendarlehen in Höhe von … EUR mit einer Verzinsung in Höhe von … % erhalten. Der Darlehensbetrag ist in Höhe von … EUR einschließlich Zinsen noch offen. Die Rückzahlung dieses Betrags wird weiterhin entsprechend den Regeln der Darlehensvereinbarung mit monatlichen Raten in Höhe von … EUR erfolgen. Gerät der Arbeitnehmer mit der Zahlung einer Darlehensrate mehr als vier Wochen in Verzug, wird der gesamte offene Restbetrag auf einmal sofort zur Zahlung fällig. Unabhängig davon ist der Arbeitnehmer berechtigt, den gesamten Restbetrag in einer Einmalzahlung zurückzuzahlen.

• 7 Herausgabeansprüche

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, alle Gegenstände und Unterlagen einschließlich Kopien hiervon, die dem Arbeitgeber gehören oder zustehen, auf Verlangen des Arbeitgebers unverzüglich, spätestens jedoch mit dem Beendigungstermin, herauszugeben. Dies umfasst auch nicht ausgegebene Spesenvorschüsse.

(2) Ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers besteht nicht.

Oder ausführlicher

• 7 Firmeneigentum und Unterlagen, EDV-Programme und Handy

(1) Der Arbeitnehmer wird der Gesellschaft mit Abschluss der Vereinbarung sämtliche das Geschäft der Gesellschaft oder verbundener Unternehmen betreffende Unterlagen (einschließlich aller Kopien) und Gegenstände (z.B. Schlüssel) zurückgeben, falls noch nicht geschehen. Zu den Geschäftsunterlagen zählen alle Geschäftspapiere, Hard- und Software inkl. Datenträgern, die gespeicherten Daten und Informationen, die die Gesellschaft oder die Unternehmensgruppe betreffen, Kundenlisten, Zeichnungen, Skizzen, Briefe, Besprechungsberichte, Versuchsauswertungen, handschriftliche Notizen sowie Literatur einschließlich der Abschriften solcher Unterlagen.

(2) Das bisherige Firmenhandy bleibt auch nach seinem Ausscheiden in seinem Besitz, die Rufnummer (………) wird ihm übertragen. Bis zu seinem Ausscheiden trägt die Gesellschaft die Telefonkosten wie bisher.

• 8 Elektronisch gespeicherte Daten

(1) Der Arbeitnehmer sichert zu, etwaige Daten nur mit schriftlicher Zustimmung der Gesellschaft zu löschen. Auch etwaige Kopien dürfen nur mit Zustimmung der Gesellschaft erstellt oder gelöscht werden. Der Arbeitnehmer wird der Gesellschaft mit Abschluss dieser Vereinbarung eine Aufstellung sämtlicher Passwörter, Schreibschutzcodes oder ähnlicher Zugangscodes, die er auf den von ihm im Betrieb genutzten PCs verwendet hat, zur Verfügung zu stellen.

(2) Der Arbeitnehmer wird zudem gemeinsam mit einem IT-Beauftragten der Gesellschaft den von ihm bislang dienstlich und privat genutzten Laptop auf private Daten durchgehen, diese auf einen externen eigenen Datenträger herunterladen und löschen.

• 9 Dienstwagen

(1) Der Arbeitnehmer ist berechtigt, den ihm überlassenen Dienstwagen (Fabrikat …, Amtliches Kennzeichen …) bis zum Beendigungstermin weiterhin privat zu nutzen. Der Arbeitgeber trägt die Kosten des Betriebs des Dienstwagens entsprechend den bestehenden vertraglichen Regelungen.

(2) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, den Dienstwagen einschließlich allen Zubehörs (zB Winterreifen, etc.) und Unterlagen an dem Beendigungstermin an den Arbeitgeber im Betrieb … oder an einer anderen vom Arbeitgeber benannten Stelle herauszugeben.

• 10 Aktenoptionsprogramme

Die Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem … Option Scheme der … [optionsgewährende Gesellschaft einfügen] bleiben unberührt. Das Rechtsverhältnis richtet sich allein nach den im Stock Option Plan niedergelegten Regelungen.

• 11 Wettbewerbsverbot

(1) Bis zum Beendigungstermin bleibt der Arbeitnehmer an das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. Jegliche Tätigkeit für ein Wettbewerbsunternehmen des Arbeitgebers ist verboten.

(2) Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot besteht nicht.

• 12 Geheimhaltungsverpflichtung

Der Arbeitnehmer bleibt verpflichtet, auch nach der Beendigung des Anstellungsverhältnisses Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitsgebers geheim zu halten.

• 13 Betriebliche Altersversorgung

Der Arbeitgeber verpflichtet sich, dem Arbeitnehmer eine Bescheinigung gem. § 4a BetrAVG nach der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zu erstellen und zu übersenden.

• 14 Zeugnis

Der Arbeitgeber verpflichtet sich, dem Arbeitnehmer ein schriftliches qualifiziertes wohlwollendes Zeugnis zu erteilen.

• 15 Belehrung

Der Arbeitnehmer bestätigt, dass er über etwaige Nachteile beim Bezug von Arbeitslosengeld belehrt ist und hierüber die Agentur für Arbeit verbindlich entscheidet, die zur Erteilung von Auskünften berufen und verpflichtet ist.

Oder

• 15 Sperrschaden

Sollte seitens der Bundesagentur für Arbeit wider Erwarten eine Sperrfrist beim Arbeitslosengeld verhängt werden, wird die Arbeitgeberin Ersatz leisten in Höhe des entfallenden Arbeitslosengeldes einschließlich der nicht gezahlten Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung.

Die vorgenannte Erstattungszusage bezieht sich nicht nur auf die zwölfwöchige Sperrzeit i.S.v. § 159 SGB III, sondern auch auf die auf dieser Sperrzeit beruhenden Kürzung der Anspruchsdauer gem. § 148 SGB III.

Die Erstattung wird für den Fall, dass eine Sperrzeit verhängt wird, im Jahre 2015 in Form einer Einmalzahlung an die Arbeitnehmerin geleistet, um steuerliche Nachteile in Bezug auf die Abfindung zu vermeiden. Die Zahlung ist mit Zustellung des die Sperrzeit verhängenden Bescheides fällig.

Die steuerliche Behandlung dieser Erstattungszahlung obliegt alleine der Arbeitgeberin.

Die Erstattung ist an die Bedingung geknüpft, dass die Arbeitnehmerin gegen den Bescheid, der die Sperrzeit anordnet, Widerspruch einlegt. Weitere Rechtsmittel sind nicht erforderlich. Die Arbeitgeberin wird die Arbeitnehmerin bei der Einlegung des Widerspruchs unterstützen und – soweit erforderlich – auch die Kosten eines Rechtsanwalts übernehmen.

Soweit der Sperrschaden jedoch eingetreten ist, weil von der Möglichkeit der vorfristigen Beendigung Gebrauch gemacht wurde, findet keine Erstattung des Schadens statt.

• 16 Erledigungsklausel

Die Parteien sind sich einig, dass über die hier geregelten Ansprüche hinaus weitere Ansprüche aus und in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis, gleich aus welchem Rechtsgrund, nicht mehr gegeneinander bestehen.

1. Teil:

Entfristungsklagen

Die Klagefrist von 3 Wochen gem. § 17 S. 1 TzBfG stellt kein Problem dar, wenn eine Kalenderbefristung vorliegt. Bei Zweckbefristung greift § 15 Abs. 2 TzBfG: 2 Wochen nach schriftlicher Unterrichtung.

Aktuell: BAG, Urteil vom 04.11.2015 – 7 AZR 851/13 (LAG Hessen), BeckRS 2016, 67468

1. Auch wenn der Bedingungseintritt in Streit steht, beginnt die Dreiwochenfrist der §§ 21, 17 S. 1 TzBfG grundsätzlich zu dem vom Arbeitgeber in seiner schriftlichen Unterrichtung angegebenen Zeitpunkt des Bedingungseintritts.
2. Der Vertrag endet allerdings gem. §§ 21, 15 II TzBfG erst zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung über den Bedingungseintritt.

Die Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG ist auch dann einzuhalten, wenn nicht die Wirksamkeit der auflösenden Bedingung, sondern deren tatsächlicher Eintritt geklärt werden soll. Ob die auflösende Bedingung eingetreten ist, hängt in der Regel von der Auslegung der tariflichen oder einzelvertraglichen Bedingungsabrede ab. Die Frage des Eintritts der auflösenden Bedingung ist deswegen häufig nahezu unlösbar mit der Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Bedingungsabrede verknüpft. So kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats bei auflösenden Bedingungen, die an eine Rentengewährung wegen Erwerbsminderung anknüpfen, vor allem aus verfassungsrechtlichen Gründen eine einschränkende Auslegung geboten sein. Sie dient der Wirksamkeit der Bedingungsabrede. Die Wirksamkeit der Bedingung korrespondiert mit ihren Voraussetzungen. Die Auslegung und die Prüfung der Wirksamkeit tariflicher auflösender Bedingungen sind ineinander verschränkt. Die Auslegung der Bedingungsabrede ist maßgeblich dafür, ob die Bedingung eingetreten ist. Wegen des fast untrennbaren Zusammenhangs der Wirksamkeit und des Eintritts der auflösenden Bedingung sind beide Fragen Gegenstand der Bedingungskontrollklage.

Die dreiwöchige Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG beginnt bei Bedingungskontrollklagen grundsätzlich mit dem Tag, an dem die auflösende Bedingung eingetreten ist. Da aber nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG der auflösend bedingte Arbeitsvertrag frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Eintritt der Bedingung endet, wird in den Fällen, in denen die Bedingung bereits vor Ablauf der Zweiwochenfrist eingetreten ist, die Klagefrist gemäß §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG erst mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Eintritts der Bedingung beendet, in Lauf gesetzt[236].

Aktuell: BAG, Urteil vom 23.03.2016 – 7 AZR 827/13, BeckRS 2016, 70141: Das Arbeitsverhältnis wird trotz Zustellung des Rentenbescheids nicht beendet, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Frist Widerspruch einlegt und den Arbeitgeber hierüber alsbald unterrichtet

Das Arbeitsverhältnis wird trotz Zustellung des Rentenbescheids nicht nach § 33 II 1 TV-L beendet, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Frist des § 84 SGG Widerspruch gegen den Rentenbescheid einlegt und den Arbeitgeber hierüber alsbald unterrichtet, er den Rentenantrag vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 21, 15 II TzBfG zurücknimmt oder einschränkt und dem Arbeitgeber dies innerhalb der Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG mitteilt. (Leitsatz des Gerichts)

Die in § 33 II TV-L geregelte auflösende Bedingung, wonach das Arbeitsverhältnis bei Gewährung einer Rente wegen voller oder teilweiser Erwerbsminderung auf unbestimmte Dauer durch den Rentenversicherungsträger endet, ist durch einen sonstigen Sachgrund i.S.v. § 14 I 1 TzBfG gerechtfertigt. Dies beruht darauf, dass der Arbeitnehmer voraussichtlich dauerhaft seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, er durch die Stellung eines Rentenantrags den Eintritt der auflösenden Bedingung herbeigeführt hat, er durch einen voraussichtlich dauerhaften Rentenbezug abgesichert ist und dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet werden soll, den Arbeitsplatz neu zu besetzen.

Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten rechtfertigt erst die sozialrechtliche Dispositionsbefugnis des Arbeitnehmers den Auflösungstatbestand ohne Kündigung. Die Anknüpfung des Beendigungstatbestands an eine nur auf Antrag zu gewährende Rentenleistung wahrt das durch Art. 12 I GG geschützte Recht des Arbeitnehmers, in eigener Verantwortung über die Fortführung der von ihm gewählten Tätigkeit zu entscheiden. Daher sind Änderungen im Antragsverhalten eines Arbeitnehmers auch nach der Zustellung eines Rentenbescheids unter bestimmten Voraussetzungen zu berücksichtigen.

Das Arbeitsverhältnis wird trotz Zustellung des Rentenbescheids nicht nach § 33 II 1 TV-L beendet, wenn der Arbeitnehmer seinen Rentenantrag vor Ablauf der Widerspruchsfrist des § 84 SGG zurücknimmt oder einschränkt und den Arbeitgeber davon alsbald unterrichtet.

Legt der Arbeitnehmer innerhalb der Frist des § 84 SGG Widerspruch gegen den Rentenbescheid ein und unterrichtet er den Arbeitgeber hierüber alsbald, tritt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 33 II 1 TV-L auch dann nicht ein, wenn der Arbeitnehmer den Rentenantrag nach Ablauf der Widerspruchsfrist, aber vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 21, 15 II TzBfG zurücknimmt oder einschränkt und den Arbeitgeber innerhalb der Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG davon in Kenntnis setzt.

Legt der Arbeitnehmer jedoch gegen den Rentenbescheid nicht innerhalb der Frist des § 84 SGG Widerspruch ein, bleibt es bei der im Tarifvertrag angeordneten Rechtsfolge, auch wenn der Rentenanspruch später wegfällt.

[1] Zumkeller, NZA-Beilage 2015, 97.

[2] BVerfG, Beschluss vom 27.01.1998, NZA 1998, 470 sowie BVerfG, Beschluss vom 21.06.2006, NZA

2006, 913.

[3] Ausführlich Meyer, NZA 2015, 993 ff.

[4] BAG, Urteil vom 23.07.2015 – 6 AZR 457/14 | AGG § 1 | AGG § 22 | AGG § 3 | AGG § 7 | BGB § 134

AP AGG § 7 Nr. 7 (m. Anm. Urban-Crell) ◊ APNews 2015, 245 ◊ ArbRAktuell 2015, 375 (m. Anm. Prof.

Dr. Jobst-Hubertus Bauer) ◊ BB 2015, S. 2876 (m. Anm. Dr. Christian Ley) ◊ EWiR 2016, 27 (m. Anm.

Fuhlrott, Michael) ◊ NJW 2016, 268 ◊ NJW-Spezial 2015, 724 (m. Anm.) ◊ NZA 2015, 1380 ◊ ZIP 2015,

2242 ◊ LSK 2015, 350716 (Ls.) ◊ Entscheidungsbesprechung Bauer in: FD-ArbR 2015, 371354 ◊

Entscheidungsbesprechung Fuhlrott, Michael in: EWiR 2016, 27 ◊ Entscheidungsbesprechung in: NJW-

Spezial 2015, 724 ◊ Entscheidungsbesprechung Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer in: ArbRAktuell 2015, 375

AP, AGG § 7 7 ◊ AuR 2015, 459 ◊ BAGE 152, 134 ◊ DB 2015, 2822 ◊ MDR 2016, 37 ◊ RÜ 2015, 772

[5] OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.07.2010, BeckRS 2011, 01072 und Meyer, BB 2014, 2550.

[6] ArbRAktuell 2017, 462 m. Anm. Kalck

[7] FD-ArbR 2017, 394738.

[8] Anders nur bei der Verdachtskündigung (BAG, Urteil vom 13.03.2008, NZA 2008, 809 ff. wegen des

Verdachts der Sachbeschädigung).

[9] ArbG Gelsenkirchen, Urteil vom 17. 3. 2010 – 2 Ca 319/10, NZA 2010, 1178.

[10] BAG, Urt. v. 10.4.2014 – 2 AZR 647/13, NZA 2015, 162 ff., 165 Rn. 33

[11] Siehe BAG, Urteil vom 16.05.2007, NZA 2007, 1154; BAG, Urteil vom 24.04.2008, NZA 2009, 38.

[12] APS/Preis Grundlagen D. Rn. 3.

[13] BAG, Urteil vom 10.06.2010, NZA 2010, 1227 ff. und Stoffels, NJW 2011, 119.

[14] APS/Preis Grundlagen D. Rn. 11.

[15] Instruktiv Diller, NZA, 2006, 569 ff.

[16] APS/Preis Grundlagen D. Rn. 30.

[17] Siehe APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 26, interessant Adam, NZA 1998, 284 ff.

[18] Siehe vHH/L/Krause § 1 Rn. 145.

[19] Instruktiv ErfK/Müller-Glöge § 620 BGB Rn. 18.

[20] BAG, Urteil vom 16.11.2005, NZA 2006, 538 Rn. 38.

[21] APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 158, 162.

[22] In den meisten Fällen die Gewerbeaufsichtsämter, in Hessen das Regierungspräsidium; siehe die

Auflistung in KR-Gallner § 9 MuSchG Rn. 130 und ausführlich Rn. 113 ff.

[23] APS/Rolfs § 9 MuSchG Rn. 88 ff., 94.

[24] KR-Gallner § 9 MuSchG Rn. 161 und APS/Rolfs § 9 MuSchG Rn. 93.

[25] ErfK/Schlachter § 22 BBiG Rn. 7.

[26] Zu tarifvertraglichen Kündigungsbeschränkungen APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 815 f.

[27] Siehe BAG, Urteil vom 27.03.2003, NJOZ 2003, 2470 zu BMT-G-O § 54 (in der bis 31.12.2001

gültigen Fassung; BAG, Urteil vom  27.03.2003, AP BMT-G II § 54 Nr. 4).

[28] SPV/Preis Rn. 89.

[29] Bauer, FD-ArbR 2010, 308776 und BAG, Urteil vom 15.12.2005, NZA 2006, 791.

[30] BAG, Urteil vom 01.09.2010, NZA 2010, 1409.

[31] BAG, Urteil vom 15.05.2013, NZA 2013, 1076.

[32] BAG, Urteil vom 20.06.2013, NZA 2013, 1137 ff.

[33] BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 6 AZR 782/14, BeckRS 2016, 67196.

[34] BAG Urt. v. 20.1.2016 – 6 AZR 782/14, BeckRS 2016, 67196,

[35] Bauer, FD-ArbR 2010, 308776 = ArbRAktuell 2010, 498 und oben Rn. 14; Zulässig ist auch die

Erklärung: „Hiermit kündige ich außerordentlich fristlos aus wichtigen Gründen. Für den Fall, dass die

außerordentliche Kündigung unwirksam ist, kündige ich hilfsweise vorsorglich das mit Ihnen

bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächstmöglichen Termin auf“ (BAG, Urteil vom

20.01.2016 – 6 AZR 782/14 – Beck RS 2016, 67196).

[36] BAG, Urteil vom 10.04.2014, NZA 2015, 162.

[37] BAG, Urteil vom 21.04.2005, NZA 2005, 865 und BAG, Urteil vom 17.12.2015, NZA 2016, 361 ff.,

363 Rn. 27..

[38] BAG, Urteil vom 20.09.2006, NZA 2007, 377; BAG, Urteil vom 24.01.2008, NZA 2008, 521.

[39] BAG, Urteil vom 25.02.2015, NZA 2015, 701.

[40] MAH/Moll/Grobys § 80 Rn. 64 und Hansen/Kelber/Zeißig/Breezmann/Confurius D Rdnr. 1010.

[41] BAG, Urteil vom 26.03.2009, NZA 2009, 1146 und Meyer, NZA 2014, 642 ff.

[42] Hierzu Braun/Wisskirchen/Röhrborn Teil 1 3. B. Rn. 118.

[43] Meyer/Reufels, NZA 2011, 7.

[44] Wieder Meyer/Reufels, NZA 2011, 9.

[45] Lingemann in Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann Kap 22 Rn. 17–19 und das Zurückweisungsmuster

in 22.10.

[46] So der Vorschlag bei Meyer/Reufels, NZA 2011, 9.

[47] MüArbR/Wank § 96 Rn 24.

[48] BAG, Urt. v. 22. 03.2012 , NJW-Spezial 2012, 594.

[49] Preis II Z. 10 Rn. 15 und Däubler/Bonin/Deinert/Bonin § 308 Nr. 6 Rn. 1 ff., Rn. 4.

[50] Das ist zwar nach der Rechtsprechung nicht erforderlich, für ein Belehrungsschreiben aber zu komplex

und leicht missverständlich.

[51] Schwarze/Eylert/Schrader/Schwarze § 23 Rn. 24.

[52] Schwarze/Eylert/Schrader/Schwarze § 1 Rn. 37.

[53] Ausführlich Meyer, NZA 2014, 993 ff.

[54] Ausführlich Meyer, NZA 2014, 993 ff. und BAG, Beschluss vom 08.12.2011, NZA 2012, 286.

[55] (EuGH, Beschl. v. 16.1.2008 – C-361/07, BeckRS 2010, 91807 – Olivier Polier/Najar EURL= BeckEuRS

2008, 467675)

[56] (Broberg/Fenger, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, 1. Aufl. 2014, 115 (116) sowie Brose,

ZESAR 2008, 227 – zum Zeitpunkt der Entscheidung war Art. 153 AEUV = Art. 137 EG)

[57] (BAG, NZA 2012, 287 Rn. 11, 12)

[58] aus Franzen / Gallner / Oetker Kommentar zum europäischen Arbeits-recht, 1. Aufl. 2016)

[59] ausführlich Meyer, NZA 2014, 993 ff.

[60] BAG, NZA 2014, 372: Symptomlose HIV-Infektion als Behinderung im Sinne des AGG

[61] Grundlegend BAG, Urteil vom 19.12.2013, NZA 2014, 372 ff.

[62] Instruktiv Günther/Frey, NZA 2014, 584 ff.

[63] BAG, Urt. v. 23.7.2015 – 6 AZR 457/14, NJW 2016, 268 sowie  Bauer/von Medem NJW 2016, 210 ff.

[64] BAG, Urt. v. 19.12.2013, NZA 2014, 372 ff., 374 Rn. 14.

[65] BAG 19.2.2009 – 2 AZR 286/07, NZA 2009, 980

[66] vgl LAG Bln 31.10.1988 – 9 Sa 72/88, DB 1989, 387

[67] BAG, Urteil vom 23.05.2013, NZA 2013.

[68] BAG, Urteil vom 21.09.2006, NZA 2007, 438.

[69] Instruktiv Stagat, NZA 2015, 193 ff. und BAG NZA 2015, 60 ff.

[70] Wieder Stagat und BAG NZA 2015, 60 ff sowie 180 ff.

[71] Wieder Stagat, NZA 2015, 198.

[72] Für viele: Fornasier/Werner NJW 2007, 2729 ff.

[73] ErfK/Kiel § 4 KSchG Rn. 4 – 8a.

[74] KR-Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 11.

[75] APS/Ascheid/Hesse § 4 KSchG Rn. 90.

[76] HWK/Quecke § 4 KSchG Rn. 32.

[77] KR-Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 183.

[78] APS/Ascheid/Hesse § 4 KSchG Rn. 95, 97.

[79] Siehe zum Anwendungsbereich des § 4 KSchG den Überblick bei ErfK/Kiel § 4 KSchG Rn. 4 – 8a.

[80] Das BAG hatte sich in seiner Entscheidung im Jahre 2002 mit Fristproblemen nicht zu beschäftigen

(BAG, Urteil vom 05.12.2002, NJOZ 2003, 2491).

[81] BAG, Urteil vom 06.11.1997, NZA 1998, 374, 375.

[82] ErfK/Kiel § 4 KSchG Rn. 6a ff. .

[83] Das könnte gegen EU-Recht verstoßen, siehe Meyer, NZA 2014, 997.

[84] ErfK/Rolfs § 85 SGB IX Rn. 6 und BAG, Urteil vom 06.09.2007, NZA 2008, 407.

[85] BAG, Urteil vom 23.02.2010, NZA 2011, 411 und Gelhaar, NZA-RR 2011, 169, 173.

[86] BAG, Urteil vom 12.01.2006, NZA 2006, 1035, es sei denn, dass die Schwerbehinderung offenkundig

ist (BAG, Urteil vom 07.03.2002, NZA 2002, 1145).

[87] ErfK/Schlachter § 9 MuSchG Rn. 3.

[88] ErfK/Schlachter § 9 MuSchG Rn. 8.

[89] ErfK/Rolfs § 85 SGB IX Rn. 13.

[90] BAG, Urteil vom 13.02.2008, NZA 2008, 1055.

[91] BAG, Urteil vom 19.02.2009, NZA 2009, 980 (981-982).

[92] ErfK/Rolfs § 85 SGB IX Rn. 13.

[93] BAG, Urteil vom 06.09.2007, NZA 2008, 407.

[94] APS/Vossen § 88 SGB IX Rn. 6.

[95] BAG, Urteil vom 24.11.2011, NZA 2012, 610 zum Zusammentreffen mit weiteren behördlichen

Erlaubnisvorbehalten.

[96] BAG, Urteil vom 19.04.2012, NZA 2013, 507 ff.

[97] APS/Vossen § 85 SGB IX Rn. 34a.

[98] BAG, Urteil vom 13.02.2008, NZA 2008, 1055.

[99]  BAG, Urteil vom 23.02.2010, NZA 2011, 411 und Gelhaar, NZA-RR 2011, 169, 173.

[100] ErfK/Rolfs § 85 SGB IX Rn. 10.

[101] SPV/Vossen Rn. 1985.

[102] BAG, Urteil vom 17.10.2013, NZA 2014, 303.

[103] APS/Ascheid/Hesse § 4 KSchG Rn. 147.

[104] Siehe APS/Biebl § 13 KSchG Rn. 57 ff.

[105] Siehe unten  III.

[106] BAG, Urteil vom 25.02.2015, NZA 2015, 701; KR-Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 211 ff.

[107] Hamacher 156.

[108] Hamacher 155.

[109] Ausführlich KR-Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 279.

[110] Eingehend und mit zahlreichen Nachweisen APS/Ascheid/Hesse § 4 KSchG Rn. 134.

[111] BAG, Urteil vom 12.06.1986, NZA 1987, 274.

[112] BAG, Urteil vom 18.04. 2002, NZA 2002, 1209; eine Ausnahme bildet die sog. „Ausklammerung“,

siehe BAG, Urteil vom 17.12.2015, NZA 2016, 361 ff., 363 Rn. 24 und BAG, Urteil vom 22.11.2012,

NZA 2013, 665 ff., 667 Rn. 20.

[113] Hamacher 162.

[114] Hamacher 162.

[115] BAG, Urteil vom 11.07.2013, NZA 2014, 331.

[116] Hamacher 158.

[117] Hamacher 163.

[118] KR-Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 41, APS/Ascheid/Hesse § 4 KSchG Rn. 29 und Hamacher 157.

[119] Hamacher 38 und SPV/Vossen Rn. 2040 sowie unten IV.

[120] APS/Biebl § 13 KSchG Rn. 64.

[121] BAG, Urteil vom 05.12.1985 NZA 1986, 522 und APS/Biebl § 13 KSchG Rn. 64.

[122] Enger bestandsrechtlicher Streitgegenstandsbegriff (KR-Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 279).

[123] Siehe auch BAG, Urteil vom 26.09.2013, NZA 2014, 443.

[124] MAH/Moll/Altenburg § 4 Rn. 16, 17.

[125] MüArbR/Berkowsky § 126 Rn. 88.

[126] MüArbR/Berkowsky § 126 Rn. 87 ff ; BAG, Urteil vom 27.01.1994, NZA 1994, 812; BAG, Urteil

vom 16.03.1994, NZA 1994, 860; BAG, Urteil vom 07.12.1995, NZA 1996, 334; BAG, Urteil vom

13.03.1997, NZA 1997, 844; BAG, Urteil vom 10.10.2002, NJW 2003, 1412 ff.; siehe zuletzt Tiedemann,

ArbRB 2016, 29 ff.

[127] Siehe nochmal MAH/Moll/Altenburg § 4 Rn. 17.

[128] BAG, Urteil vom 18.12.2014, NZA 2015, 635 ff.

[129] Dieser Begriff wird vielfach verwandt; siehe z.B. MüArbR/Berkowsky § 127 Rn. 34.

[130] BAG, Urteil vom 18.12.2014, NZA 2015, 635.

[131] MüArbR/Berkowsky § 126 Rn. 87.

[132] KR-Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 304 und Tiedemann, ArbRB 2016, 30, 31.

[133] KR-Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 304 sind denn auch dagegen.

[134] Hamacher 40.

[135] BAG, Urteil vom 13.03.1997, NZA 1997, 844 und SPV/Vossen Rn. 2040; siehe aber Tiedemann,

ArbRB 2016, 31, 32, der einen expliziten Antrag nach § 4 S. 1 KSchG nicht für erforderlich hält. Das

BAG hat diese Frage offen gelassen (BAG, Urteil vom 18.12.2014, NZA 2015, 635 ff. 638 Rn. 28).

[136] Ausführlich KR-Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 213, 214.

[137] ErfK/Kiel § 4 KSchG Rn. 12, 12a.

[138] Zuletzt BAG, Urteil vom 25.02.2015, NZA 2015, 702 Rn. 22.

[139] BAG, Urteil vom 25.02.2015, NZA 2015, 701, 702 Rn. 19 und Haußmann, FD-ArbR 2015, 369184.

[140] Ganz h.M. vgl. Zöller/Greger § 130 Rn. 18 c.

[141] Zöller/Greger § 167 Rn. 9.

[142] BGH, Beschluss vom 25.04.2006, NJW 2006, 2263.

[143] ErfK/Kiel § 4 KSchG Rn. 14.

[144] ErfK/Kiel § 4 KSchG Rn. 18 sowie BAG, Urteil vom 25.04.2013, AP InsO § 343 Nr. 1 Rn. 74

[145] Wieder ErfK/Kiel § 4 KSchG Rn. 18.

[146] BAG, Urteil vom 15.03.2001, NZA 2001, 1267.

[147] BAG, Urteil vom 12.02.2004, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 50.

[148] BAG, Urteil vom 28.08.2008, NZA 2009, 221.

[149] Schrader/Straube VI. Rn. 125.

[150] Antrag aus Schrader/Straube VI. Rn. 126.

[151] Schrader/Straube VI. Rn. 125 und BAG, Urteil vom 21.09.2006, NZA 2007, 404 sowie Meyer, NZA

2014, 642 ff.

[152] BAG, Urteil vom 21.09.2006, NZA 2007, 404; Zwanziger § 185 InsO Rn. 89.

[153] Es kommt dann unter Umständen aber ein Antrag gem. § 5 KSchG in Betracht (Zwanziger § 185 InsO

Rn. 91).

[154] Zwanziger § 185 InsO Rn. 92 und Meyer, NZA 2014, 642 ff.

[155] Siehe SPV/Vossen 1948 ff.

[156] Siehe die ausführlichen Darstellungen bei APS/Ascheid/Hesse § 5 KSchG Rn. 15 ff. und KR-

Friedrich/Bader § 5 KSchG Rn. 28 ff.

[157] Siehe ausführlich KR-Friedrich/Bader § 5 KSchG Rn. 72 ff.

[158] LAG Köln, 28.12.2004, NZA-RR 2005, 384.

[159] KR-Friedrich/Bader § 5 KSchG Rn. 96.

[160] KR-Friedrich/Bader § 5 KSchG Rn. 89 ff.

[161] KR-Friedrich/Bader § 5 KSchG Rn. 33.

[162] SPV/Vossen Rn. 1971 und BAG, Urteil vom 10.06.2010, NJW 2010, 3796.

[163] APS/Hesse § 5 Rn. 56 m.z.N.

[164] BAG, Urteil vom 23.04.2008, NZA-RR 2008, 466;

[165] KR-Friedrich/Treber § 6 KSchG Rn. 9; nach drei Wochen greift § 7 KSchG und verdrängt § 6 KSchG.

[166] Meyer, BB 2014, 2549 mN.

[167] Anfechtung eines gerichtlichen Vergleichs wegen Drohung durch den LAG Vorsitzenden (!), BAG,

Urteil vom 12.05.2010, NZA 2010, 1250 ff. und hierzu Meyer, BB 2014, 2549 ff.

[168] Siehe ausführlich mit Checkliste Bauer/Krieger/Arnold Teil L; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann S.

835 M.23.1a sowie Weber/Ehrich/Burmeister/Fröhlich und die Muster bei BeckFormBArbR/Korn-bichler

1. XV.

[169] Siehe oben 1. Kapitel I.

[170] „Rechtliche Beendigung“ wegen der Austrittsoption in § 4.

[171] Mit dieser Formulierung findet eine Anrechnung anderweiten Erwerbs nicht statt (Erlassvertrag: siehe

wieder oben 1. Kapitel I. III. 1. a)). Will der Arbeitgeber eine Anrechnung herbeiführen, muss er dies mit

folgendem Zusatz vereinbaren: „anderweit erzieltes Einkommen wird angerechnet“.

[172] Das ist auch für den Arbeitgeber vorteilhaft, denn er spart die Sozialabgaben.

[173] Wegen der Austrittsoption § 4 sollte das Datum offen bleiben.

[174] Die Rechtsprechung ist nach wie vor der Meinung, dass eine solche Schlussformel nicht geschuldet ist

(BAG, Urt. v. 11.12.2012, NZA 2013, 324; anders noch ArbG München, Urteil vom 22.03.2012, BeckRS

2012, 71772).

[175] Tschöpe/Schulte Teil 3 C Rn. 47 ff. und BAG, Urteil vom 27.05.2015. BeckRS 2015, 70802.

[176] BAG, Urteil vom 14.05.2013, NJW 2013, 3261.

[177] BAG, Urt. v. 14. 5. 2013 – 9 AZR 844/11 , NZA 2013, 1098 ff.

[178] LAG Hamm, Urteil vom 19.05.1994, BeckRS 1994, 30749493.

[179] MAH ArbR 4. Aufl. 2017  § 49 Aufhebungsverträge Rn. 366; LAG Berlin, Urteil vom 25. 7. 1996 – 10 Sa

39/96, NZA-RR 1999, 355.

[180] Hümmerich, NZA 2001, 1280.

[181] APS/Rolfs, 4. Aufl. 2012, Aufhebungsvertrag Rn. 25.

[182] Bauer/Krieger/Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 9. Aufl. 2014, A. II. Rn. 20.

[183] APS/Koch, 4. Aufl. 2012, § 102 BetrVG Rn. 33

[184] Eckhoff in Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Auflage 2012, § 52 Rn. 16.

[185] Wieder Eckhoff in Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Auflage 2012, § 52 Rn. 15.

[186] Ein solcher war Gegenstand der Entscheidung BAG, Urteil vom 12.03.2015 – 6 AZR 82/14, NZA 2015,

676.

[187] Darum ging es bei BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 347/14, NZA 2016, 351.

[188] Die Ausgleichquittung war Gegenstand der Entscheidung BAG, Urteil vom 25.09.2014 – 2 AZR 788/13,

NZA 2015, 350 ff.

[189] BAG, Urteil vom 25.09.2014 – 2 AZR 788/13, NZA 2015, 353 Rn. 26 – 28.

[190] BAG, Urteil vom 23. 6. 2009 – 2 AZR 606/08, NZA 2009, 1011.

[191] BAG, Urteil vom 23. 10. 2008 – 2 AZR 483/07 (LAG Hessen Urteil 19. 12. 2006 13 Sa 627/06), NZA-RR

2009, 362 ff., Rn. 32.

[192] So aber Toma/Reiter, NZA 2015, 460 ff.

[193] BAG 17.12.2009 EzA § 623 BGB 2002 Nr. 10; krit. Boemke jurisPR-ArbR 12/2010 Anm. 2; BAG

25.2.2010 EzA § 10 AGG Nr. 3

[194] BAG 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150

[195] ErfK/ Müller-Glöge BGB § 620 Rn. 12-12a.

[196] Doßler in Mestwerdt/Spengler/Dubon, Kündigungsschutzrecht, 1. Auflage 2015, § 623 BGB Rn. 74 – 76.

[197] st.Rspr. des BAG, zB 12.12.2002 EzBAT § 8 BAT Fürsorgepflicht Nr. 41

[198] KR-Spilger, 11. Aufl. 2016, Aufhebungsvertrag Rn. 9 ff.

[199] BAG 12.1.2000 EzA § 611 BGB Aufhebungsvertrag Nr. 33

[200] BAG 15.2.2007 EzA § 611 BGB 2002 Aufhebungsvertrag Nr. 6; zur Abgrenzung s. KR-Bader § 3 TzBfG

Rdn 6

[201] BAG 19.12.1974 EzA § 305 BGB Nr. 6; 5.12.1985 EzA § 620 BGB Bedingung Nr. 5 sowie vgl. BAG

7.3.2002 EzA § 611 BGB Aufhebungsvertrag Nr. 40.

[202] BAG 19.12.1974 EzA § 305 BGB Nr. 6.

[203] LAG München 29.10.1987 DB 1988, 506 [LAG München 29.10.1987 – 4 Sa 783/87].

[204] LAG BW 15.10.1990 LAGE § 611 BGB Aufhebungsvertrag Nr. 3.

[205] BeckOK/Hesse,  41. Edition Stand: 01.09.2016 BGB § 620 Rn. 82.

[206] Bauer/Arnold/Zeh NZA 2016, 449 (454); aA Fischinger/Werthmüller NZA 2016, 193 (197

[207] BAG 14.2.1996, NZA 1996, 811

[208] LAG Hamm, Urteil vom 27.11.1997 – 8 Sa 1263/97, BeckRS 1997, 31016479.

[209] Bauer NZA 2002, 169, 170; MüKo–BGB/Hesse Vor §§ 620–630 Rn 33; ErfK-Müller-Glöge § 620 BGB

Rn 15; HWK-Kliemt Anh. § 9 KSchG Rn 30; aA APS-Rolfs AufhebVtr. Rn 64, der von einem

konkludent abbedungenen Rücktrittsrecht ausgeht.

[210] Dazu Reinfelder NZA 2013, 62 und BAG 10.11.2011, BeckRS 2012, 65005.

[211]BAG, Urt. v. 10. 11. 2011 − 6 AZR 357/10, NZA 2012, 205 ff. Rn. 22.

[212] BAG, Urt. v. 11. 7. 2012 − 2 AZR 42/11, NZA 2012, 1316 ff., Rn. 35 ff.

[213]ArbG Hamburg, Urteil vom 07.05.2014 – 27 Ca 537/13,  BeckRS 2014, 69424; BAG v. 08.05.2008 – 6

AZR 517/07, NZA 2008, 1148 ff. und BAG v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, NZA 2007, 866 ff.

[214] Siehe wieder BAG, Urt. v. 11. 7. 2012 − 2 AZR 42/11 aaO.

[215] LAG Hamm, Urteil vom 19.05.1994, BeckRS 1994, 30749493.

[216] MAH/Moll/Bengelsdorf § 49 Rn. 366.

[217] BAG, Urt. v. 11. 7. 2012 − 2 AZR 42/11 (Vorinstanz: LAG Niedersachsen, Urt. v. 15. 12. 2010 − 2 Sa

742/10), NZA 2012, 1316.

[218] Ausführlich Meyer, BB 2016, 1589 ff.

[219] BAG, Urteil vom 25.09.2014 – 2 AZR 788/13, NZA 2015, 351 ff.; BAG, Urteil vom 12.03.2015 – 6 AZR

82/14, NZA 2015, 676 ff und BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 347/14, NZA 2016, 351 ff.

[220] BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 347/14, NZA 2016, 351 352 Rn. 11.

[221] BAG, Urteil vom 25.09.2014 – 2 AZR 788/13, NZA 2015, 352 Rn. 20.

[222] BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 347/14, NZA 2016, 351 ff., 352, 352 Rn. 15, 16.

[223] BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 347/14, NZA 2016, 353 Rn. 18, 19

[224] BAG 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 175; 18.8.2005 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 40

[225] BAG 18.8.2005 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 40; BAG 25.10.2012 ZInsO 2013, 946

[226] BAG 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 175; 18.8.2005 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 40; 25.10.2012 ZInsO

2013, 946; 23.11.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 61; 18.8.2011 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 128, m. zust.

Anm. Joost EWiR 2012, 41 [BAG 18.08.2011 – 8 AZR 312/10]; 27.9.2012 EzA § 613a BGB 2002 Nr.

139

[227] BAG 19.11.2008 EzA § 448 ZPO 2002 Nr. 2; Schmitt-Rolfes NZA Beil. 2/2010, 81, 82.

[228] BAG 17.12.2015 – 6 AZR 709/14, NZA 2016, 361; BAG 23.11.2006 – 6 AZR 394/06, NZA 2007, 466.

[229] ausdr. offen gelassen von BAG 19.4.2007 – 2 AZR 208/06, NZA 2007, 1227

[230] BAG, Urteil vom 17.12.2015 – 6 AZR 709/14, BeckRS 2016, 66413

[231] BAG Urt. v. 17.12.2015 – 6 AZR 709/14, BeckRS 2016, 66413,

[232] 19.4.2007 EzA § 611 BGB 2002 Aufhebungsvertrag Nr. 7; BeckOK ArbR/Kerwer, 45. Ed. 1.9.2017,

KSchG § 4 Rn. 103

[233] BAG, Urt. v. 25.9.2014 – 2 AZR 788/13 (LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 26.6.2013 – 4 Sa 41/12), NZA

2015, 350 ff.

[234] Teilweise von Hecht, Beck’sche Online-Formulare Vertrag, 38. Edition 2016, Stand: 01.09.2016, 2.1.29.2

Ausführlicher Aufhebungsvertrag, siehe auch Meyer, Kündigung im Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2016, 221 ff.

[235] Zu den Auswirkungen der Freistellung Meyer, NZA 2011, 1249 ff.

[236] BAG, Urteil vom 23.03.2016 – 7 AZR 827/13, BeckRS 2016, 70141 unter Hinweis auf BAG 6. April

2011 – 7 AZR 704/09 – Rn. 18 ff., BAGE 137, 292; 10. Oktober 2012 – 7 AZR 602/11 – Rn. 12 f.; 23. Juli

2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 18, BAGE 148, 357; 14. Januar 2015 – 7 AZR 880/13 -Rn. 13)