Prozessuales im Kündigungsschutzverfahren

Das Prozessrecht scheint in Kündigungsschutzverfahren eher von untergeordneter Bedeutung zu sein. Ein falscher Antrag oder eine unzulässige Klage „tun auch nicht weh“, jedenfalls nicht in 1. Instanz, denn es besteht praktisch kein Kostenrisiko.

Schießt man übers Ziel hinaus, kann das durch Rücknahme der Klage leicht korrigiert werden. Gleichwohl dürfen prozessuale Regeln auch in 1. Instanz nicht auf die leichte Schulter oder gar außer Betracht gelassen werden. In 2. und 3. Instanz freilich wird es auch wegen der Kosten „ernst“,   prozessuale Fehler können sich wie im ordentlichen Verfahren fatal auswirken.

A. Erste Instanz

In der ersten Instanz sind es Fragen der Zulässigkeit und der Verspätung, die es zu beachten gilt.

I. Unzulässige Klage

Sofern die Voraussetzungen des § 4 KSchG erfüllt sein müssen, also praktisch bei jeder gegen eine Kündigung gerichteten Klage[1], bedeutet Unzulässigkeit in aller Regel Fristversäumnis und damit einen verlorenen Prozess, verbunden mit einer Haftung des Prozessbevollmächtigten[2]. Die Anforderungen an die Zulässigkeit der Klage sind freilich gering[3]. Die Klageschrift muss gem. § 253 Abs. 2 ZPO die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts, die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten[4]. Eine Klage, die nicht den formellen Mindestvoraussetzungen entspricht, kann in der Regel nicht die in § 4 KSchG vorgeschriebene Frist zur Klageerhebung wahren[5]. Aus taktischen Gründen kann es aber geboten sein, die Fehler der Kündigung so spät wie möglich in den Prozess einzuführen, um eine erneute Kündigung zu verhindern oder so weit wie möglich hinauszuschieben. Deswegen wird auch angeraten, in der Klageschrift so wenig wie möglich vorzutragen[6]. Die entscheidende Frage dabei ist, welches Vorbringen erst zur Begründetheit zählt und zumindest Zeit bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung hat und was wenigstens innerhalb der drei Wochen in der Klageschrift enthalten sein muss, damit diese nicht unzulässig (nicht unschlüssig)[7] und damit nicht fristwahrend ist. Klar ist, dass die Parteien und die Kündigung schon in der Klageschrift angegeben werden müssen, damit überhaupt eine notwendige Individualisierung stattfinden kann[8].  Ob es dann genügt, den weiteren Inhalt der Klageschrift auf den Satz zu beschränken: „Die Klägerin rügt die Rechtmäßigkeit der Kündigung“, ist zumindest dann zweifelhaft, wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und es um andere Unwirksamkeitsgründe, beispielsweise einen Verstoß gegen § 102 BetrVG oder gegen § 613a Abs. 4 BGB geht. Friedrich vertritt nämlich die Ansicht, dass es nur bei einer Kündigungsschutzklage ausreichend ist, dass der Kläger vorträgt, bei wem er arbeitet und dass er die Kündigung für unwirksam hält. „Will der Arbeitnehmer nicht Sozialwidrigkeit, sondern andere Gründe geltend machen, muss er wenigstens einen bezeichnen“[9], d.h. den Klagegrund angeben, wenn er nur einen hat. Dagegen spricht jedoch, dass die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung keine hohen Anforderungen an die Form einer Kündigungsschutzklage stellt[10]. Erhebt der Kläger selbst Klage und bezeichnet er diese als „Widerspruch“ oder „Einspruch“, wird in der Regel anzunehmen sein, dass er gerichtlich gegen die Kündigung vorgehen will[11].  Es genügt also, wenn erkenntlich ist, dass der Arbeitnehmer eine bestimmte Kündigung nicht hinnehmen will[12]: „Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes reicht es für die Möglichkeit der Geltendmachung der Unwirksamkeit aus, dass die Klage mit den entsprechenden Anträgen überhaupt erhoben wurde“[13]. Infolgedessen genügt es zur Fristwahrung, die Kündigungsschutzklage ungeachtet der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes mit einem Satz zu begründen, den man freilich auch noch ganz weglassen könnte, sofern der Antrag unterschrieben ist. Jedenfalls kann der Kläger seine Gründe auch noch in der Güteverhandlung zurückhalten und muss sich erst nach Aufforderung und Fristsetzung durch das Gericht äußern.

II. Verspätete Klage

Ist die Klage hingegen verspätet, also erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist eingereicht, kann allenfalls über § 5 KSchG eine Reparatur erfolgen. Allerdings sind die Möglichkeiten begrenzt[14]. Spätestens seit der Entscheidung des BAG vom 11.12.2008 sollte in der Praxis kein Zweifel mehr daran bestehen, dass das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist (§ 4 S. 1 KSchG) bei einer Kündigungsschutzklage dem klagenden Arbeitnehmer nach § 85 II ZPO zuzurechnen ist[15]. Damit steht der Anwalt, dem das Verschulden zur Last fällt, unter enormem Druck, ein Vergleich käme ihm sicherlich gelegen. Anders als das BAG, das im Verhältnis Arbeitnehmer zum Arbeitgeber im Rahmen des § 628 Abs. 2 BGB einen sog. Endlosschaden ablehnt und dem Arbeitnehmer nur einen auf die ordentliche Kündigungsfrist begrenzten Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber zubilligt, hat der Mandant gegen den Rechtsanwalt nach der Rechtsprechung des BGH einen unbegrenzten Schadensersatzanspruch. Der BGH begründet das damit, dass die Interessenlage des § 628 Abs. 2 BGB auf die Anwaltshaftung nicht übertragbar ist. Im Rahmen des § 628 Abs. 2 BGB hat der Arbeitnehmer selbst gekündigt, mit einer Kündigungsschutzklage verzichtet er hingegen gerade nicht auf seinen Arbeitsplatz sondern macht genau das Gegenteil, er begehrt den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz[16]. Wird der Erfolg der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klage durch das Verschulden des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers vereitelt, besteht deshalb der für die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs nach § 628 II BGB maßgebende Grund nicht[17]. Somit haftet der Anwalt grundsätzlich bis zum Ende des Erwerbslebens des Mandanten, also bis zur gesetzlichen Rente[18]. Freilich müssen für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB die weiteren Voraussetzungen vorliegen. Der Rechtsanwalt haftet seinem Mandanten für die nachteiligen Folgen einer verspäteten Kündigungsschutzklage nur, wenn der Mandant den Prozess bei rechtzeitiger Klageerhebung gewonnen hätte, sein Fehler also kausal war[19]. Aber auch der Vergleich ist keineswegs frei von Haftungsrisiken. Ein Rechtsanwalt, der in Vergleichsverhandlungen eingeschaltet ist, muss seinen Mandanten auf Vor- und Nachteile des beabsichtigten Vergleichs hinweisen. Macht der Arbeitnehmer seinem Rechtsanwalt zum Vorwurf, er habe in einem Kündigungsschutzprozess zu einem nachteiligen Vergleich geraten, so hat der Rechtsanwalt nach Ansicht des OLG Düsseldorf vorzutragen, dass er den Mandanten über die Darlegungslast des Arbeitgebers zur betriebsbedingten Kündigung belehrt und im Hinblick auf die berechtigte Kündigung den Vergleich als eine für den Mandanten vorteilhafte Alternative empfohlen habe[20]. Diese Prozesslage dürfte allerding in der Praxis eher seltener anzutreffen sein. Zu Recht weist Gilberg darauf hin, dass der Kündigungsschutzprozess durchaus prognostizierbar ist, aber genau in die andere Richtung: das Arbeitsgericht wird die Kündigung wahrscheinlich für unwirksam erklären. Weil das so ist, enden fast alle betriebsbedingten Kündigungen vorprozessual gegen Abfindung oder prozessual bereits in der ersten Instanz mit Abfindungsvergleichen[21]. Den Mandanten wird es in aller Regel freilich auch nicht auf die Erfolgsaussichten des Kündigungsschutzverfahrens, sondern vielmehr auf eine Beendigung des ungeliebten Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer möglichst hohen Abfindung ankommen[22]. Deswegen ist der Vergleich in der Regel das gewünschte Ergebnis, der rechtskräftig entschiedene Kündigungsschutzprozess die Ausnahme. Auch wenn der Mandant also regelmäßig den Vergleich wünscht, so doch selbstverständlich nicht um jeden Preis und auch nicht in jedem Fall. Zwangsvergleiche, also solche die gegen seinen Willen abgeschlossen werden, können mithin durchaus Haftungsfälle sein. Der Rechtsanwalt wird – auch zur eigenen Sicherheit – seinem Mandanten vor einem Vergleichsabschluss in der Regel erklären müssen, dass die Erfolgsaussichten eines Kündigungsschutzprozesses für gewöhnlich durchaus gut sind, aber natürlich nicht abschließend beurteilt werden können und dass ein Vergleich das Arbeitsverhältnis rechtskräftig beendet. Wünscht der Mandant gleichwohl trotz möglicherweise guter Erfolgsaussichten einen Vergleich (was – wie gesagt – der Regelfall sein dürfte), müssen selbstverständlich auch noch die sozialrechtlichen Konsequenzen dargelegt werden[23]. Wird dann trotzdem im Nachhinein ein Haftungsprozess angestrebt, hat der Mandant die Beweislast für die fehlende oder falsche Belehrung durch den Anwalt. Fand diese – wie in Güte- oder Kammerverhandlungen üblich – bei einem Vier-Augen-Gespräch auf den Gerichtsfluren oder im Anwaltszimmer statt, so kann Behauptung gegen Behauptung stehen. Der Anwalt muss nun allerdings zumindest den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern und konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat[24]. Bestreiten mit Nichtwissen ist nicht zulässig[25].  Bleibt ein ungutes Gefühl, sollte nur ein Widerrufsvergleich abgeschlossen und der Mandant anschließend schriftlich belehrt werden oder aber die Bedenken des Anwalts können auch zu Protokoll des Gerichts gegeben werden. Dabei stößt man in der Praxis durchaus auf Verständnis der Gerichte. Kurios wird es dort, wo sich der Mandant trotz eines sicher zu prognostizierenden, vom Gericht bereits kommunizierten Prozessverlustes dennoch weigert, eine Abfindungszahlung zu vereinbaren und stattdessen lieber den Prozess verlieren und leer ausgehen möchte. Auch in solchen Situationen, die man hin und wieder in 2. Instanz erlebt, kann niemand zu seinem Glück gezwungen und gegen seinen Willen ein Vergleich abgeschlossen werden.

III. Verspätetes Vorbringen

Die verspätete Kündigungsschutzklage ist nicht zu vergleichen mit verspätetem Vorbringen[26]. Für die erste Instanz ist in Kündigungsschutzverfahren § 61a ArbGG die einschlägige Vorschrift, deren Abs. 5 freilich § 56 Abs. 2 ArbGG nachgebildet wurde[27].

1. § 61a ArbGG

Erste Voraussetzung gem. §§ 61a Abs. 5, 56 Abs. 2 ArbGG ist, dass eine konkrete Auflage erteilt wurde. Dabei muss man sich zunächst klar machen, dass Verspätungsvorschriften im Spannungsverhältnis zum Grundsatz des rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG stehen, also in verfassungsrechtlich garantierte Grundrechte eingreifen[28]. Dabei geht es nicht um ein „förmliches Ritual“, sondern um eine substantiierte Beteiligung des Einzelnen[29], die nur in strengen Ausnahmefällen unterbleiben kann[30]. Deswegen muss die Auflage konkret, die klärungsbedürftigen Punkte müssen genau bezeichnet sein. Die Auflage in der Güteverhandlung eines Kündigungsschutzprozesses: „Dem Kläger wird aufgegeben, auf den zu erwartenden Schriftsatz der Beklagten unter Beweisantritt abschließend bis zum … Stellung zu nehmen“ ist nicht geeignet, eine Verspätung herbeizuführen[31]. Der sich anschließende Hinweis, „dass es sich bei den gesetzten Fristen um Ausschlussfristen handelt, deren Nichteinhaltung zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens führen kann“, geht also ins Leere. Das Gericht müsste vielmehr konkret aufgeben, zu was genau Stellung zu nehmen ist, beispielsweise: „Dem Kläger wird aufgegeben, zu der Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom …, er habe seinen Vorgesetzten einen Esel genannt, Stellung zu nehmen und gegebenenfalls für seinen Vortrag Zeugen zu benennen[32].  Das folgt allerdings nicht erst aus § 61a ArbGG, sondern bereits aus § 139 Abs. 1 – 3 ZPO und §§ 129 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO[33].  Es obliegt der richterlichen Aufklärungspflicht, auf Lücken und Mängel hinzuweisen, denn Überraschungsentscheidungen sind unzulässig[34]. In formeller Hinsicht müssen richterliche Verfügungen gem. § 329 Abs. 2 S. 2 ZPO in beglaubigter Abschrift zugestellt werden und auch dort eine Belehrung enthalten, wo die Partei von einem Rechtsanwalt oder Gewerkschaftssekretär vertreten wird[35]. Neben der Versäumung einer angemessenen Frist[36] erfordert § 56 Abs. 2, § 61 Abs. 5 ArbGG Verzögerung[37] und Verschulden[38]. Liegen die Voraussetzungen vor, gibt es Vermeidungsstrategien. Neben der Flucht in die Säumnis kann der Prozessbevollmächtigte die sog. Flucht in die Berufung, aber auch die Flucht in die Klageerweiterung oder Widerklage antreten oder § 6 KSchG nutzen. Die Gerichte müssen den Kläger darauf hinweisen, dass er gem. § 6 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz noch weitere, in der nach § 4 KSchG fristgemäß erhobenen Klageschrift zunächst nicht beachtete Unwirksamkeitsgründe vorbringen kann[39]. So kann sich der Kläger beispielsweise erst im letzten Kammertermin darauf berufen, die Kündigung verstoße auch gegen § 102 BetrVG, § 613a Abs. 4 BGB, § 17 KSchG usw., ohne präkludiert werden zu können. § 6 KSchG verdrängt insoweit §§ 61a ArbGG, denn § 61a ArbGG betrifft bereits vorgetragene Unwirksamkeitsgründe, § 6 KSchG hingegen neu angebrachte Unwirksamkeitsgründe[40]. Es kann deswegen auch ein taktisches Mittel sein, einen Unwirksamkeitsgrund bis zur letzten mündlichen Verhandlung zurückzuhalten. Ebenfalls nicht verspätet sein kann eine Klageänderung oder Klageerweiterung, denn § 61a ArbGG erfasst lediglich Angriffs- und Verteidigungsmittel, nicht aber Angriff und Verteidigung selbst[41]. Selbst wenn man die Gefahr eines Teilurteils in Betracht zieht[42], kann doch ein erst in der letzten mündlichen Verhandlung gestellter Antrag auf Weiterbeschäftigung nicht zu einer Teilentscheidung führen, weil Kündigungsschutzantrag und Weiterbeschäftigungsantrag untrennbar miteinander verbunden sind[43]. Wem das Risiko des Teilurteils gleichwohl zu groß ist, dem bleibt die Flucht in die Berufung. Die Berufungsinstanz ist eine weitere Tatsacheninstanz,  es soll grundsätzlich neu verhandelt werden und zu einer „richtigen“ Entscheidung kommen[44]. Eine Zurückweisung im Berufungsverfahren gem. § 67 Abs. 1 bis 4 ArbGG kommt in der Praxis kaum vor[45]. Was freilich bereits vom Arbeitsgericht zu Recht[46] als verspätet zurückgewiesen wurde, findet auch gem. § 67 Abs. 1 ArbGG in zweiter Instanz keine Berücksichtigung[47]. Die Flucht in die Berufung erfordert also, dass in erster Instanz in der Phase der möglichen Verspätung konsequent nichts mehr vorgetragen wird. § 67 Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG nehmen sodann zwar Bezug auf Versäumnisse in der 1. Instanz[48], jedoch kommt es auf eine Verzögerung in der Berufungsinstanz an[49]. Eine solche wäre beispielsweise gegeben, wenn wegen des Vorbringens die Anberaumung eines weiteren Termins im Berufungsverfahren notwendig würde. Gem. § 66 Abs. 2 ArbGG ist aber im Berufungsverfahren ohnehin zwingend ein Termin anzuberaumen. Der Vorsitzende muss im Rahmen seiner Verpflichtung zur Vorbereitung der streitigen Verhandlung Ergänzungen und Erläuterungen des bisherigen Vorbringens verlangen und bei der Terminierung so planen, dass notwendige Beweisaufnahmen bereits im ersten Termin durchgeführt werden können[50]. Es kann also grundsätzlich nicht zu einer Verspätung kommen[51]. Es wäre auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn das Gericht die Terminplanung so gestaltet, dass eine absehbare Beweisaufnahme nicht durchgeführt werden könnte und dass ein weiterer Termin erforderlich werden würde[52]. Wird also das Vorbringen in der Berufungsinstanz zumindest so rechtzeitig gehalten, dass der Vorsitzende zum Termin noch Zeugen laden kann oder wird der Zeuge von der Partei im Termin gestellt, scheidet eine Präklusion aus[53]. Allenfalls über §§ 66 Abs. 1, 67 Abs. 4 ArbGG, dem einzig eigenständigen Beschleunigungstatbestand des Berufungsverfahrens[54] lauert Verspätungsgefahr, also wenn (auch) im Berufungsverfahren Fristen nicht eingehalten werden. Beispielsweise wenn in der mündlichen Verhandlung neu vorgetragen oder nach längeren Schriftsatzpausen kurz vor Verhandlungstermin  umfassend geschrieben wird, besteht die Gefahr der Zurückweisung[55]. Allerdings kann auch im Berufungsverfahren ohne Sorge ein neuer Angriff in Form einer Klageerweiterung gestartet und beispielsweise weiteres Gehalt klageweise geltend gemacht werden. Die Klageerweiterung ist gem. §§ 525, 264 ZPO ohne die Einschränkungen des § 533 ZPO zulässig[56], d.h. es ist weder eine Einwilligung des Gegners noch Sachdienlichkeit erforderlich. Eine Zurückweisung ist also auch theoretisch ausgeschlossen, sofern der Vortrag in der Klageerweiterungsschrift vollständig ist[57]. Widerklage oder Klageänderung (§ 263 ZPO) unterliegen hingegen den Einschränkungen des § 533 ZPO. Zwar kommt Verspätung insoweit wie in 1. Instanz nicht in Betracht, jedoch kann das Berufungsgericht die erforderliche Sachdienlichkeit verneinen, falls der Rechtsstreit deswegen vertagt werden müsste[58]. Ein Auflösungsantrag gem. § 9 KSchG wiederum ist bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz möglich, kann also weder in 1. noch in 2. Instanz als verspätet zurückgewiesen werden[59].  Nur hinsichtlich der Kosten hat „verspätetes“ Vorbringen Folgen, denn obsiegt die Partei deswegen in 2. Instanz, muss sie gem. § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten tragen[60]. Nicht nur aus Kostengründen ist freilich nicht anzuraten, die 1. Instanz ungenutzt zu lassen oder gar mit Blick auf ein Berufungsverfahren zu ignorieren. Die Angst vor der Verspätung als Triebfeder für Vergleichsabschlüsse ist jedoch unbegründet, die Kostenfolge einmal ausgenommen.

2. § 296 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 282 Abs. 1 und 2 ZPO

Ein besonderes Ärgernis in der Praxis ist es, wenn die Gegenseite zum Termin mit neuem Vorbringen und sistierten Zeugen erscheint. Eine Zurückweisung nach § 61a ArbGG scheitert in der Regel daran, dass keine Auflagen erteilt wurden.  Dafür greifen dann aber die§ 296 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 282 Abs. 1 und 2 ZPO. Hiernach können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht[61]. Nach § 282 Abs. 1 ZPO hat jede Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Gemäß § 282 Abs. 2 ZPO sind Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderlichen Erkundigungen noch einzuziehen vermag. Die allgemeine Prozessförderungspflicht nach § 282 Abs. 1 ZPO und die Zurückweisungsvorschrift des § 296 Abs. 2 – 4 ZPO bestehen grundsätzlich neben den Spezialregelungen des § 56 Abs. 2 ArbGG und des § 61 a Abs. 5 ArbGG auch im Verfahren vor den Arbeitsgerichten einschließlich des Kündigungsschutzverfahrens[62].

IV. Anhörung der Parteien und Parteivernehmung

Erweisen sich Vergleichsgespräche als eher schwierig, sind die Gerichte mitunter geneigt, in der Verhandlung ein „persönliches Gespräch“ mit dem Mandanten des vermeintlich vergleichsunwilligen Prozessvertreters zu führen. „Sie lassen mich jetzt mal ein vernünftiges Gespräch mit ihrem Mandanten führen, der ist auch an einem Vergleich interessiert, das sehe ich doch“ ist keine freie Erfindung. Abgesehen von der noch später zu erörternden Frage der Befangenheit gibt es keine rechtliche Verpflichtung der Partei, sich zu äußern. Die wirksame Anordnung zum persönlichen Erscheinen gem. § 51 ArbGG, § 141 ZPO begründet bestenfalls eine Anwesenheitspflicht, keinesfalls eine Einlassungspflicht[63]. Zwar kann die Nichtabgabe einer Erklärung frei und somit auch zum Nachteil der Partei gewürdigt werden, die Nichtbereitschaft zum Vergleichsgespräch ist freilich nichts, was inhaltlich zum Nachteil in einem Prozess führen kann. Auch im Wege der  Parteivernehmung gem. §§ 445 ff. ZPO kann niemand gezwungen werden, sich zu äußern. Gem. § 453 Abs. 2 ZPO kann die Partei die Vernehmung ablehnen, was wiederum im Rahmen freier Überzeugung gewürdigt werden kann[64]. Fraglich ist freilich, ob es mit Blick auf die durch formale Argumente sicherlich nicht positiv beeinflusste Atmosphäre nicht gleich besser wäre, ohne den Mandanten zur Verhandlung zu erscheinen. Das ist durchaus auch trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 51 ArbGG, § 141 ZPO eine erwägenswerte Alternative jedenfalls dann, wenn derartige Konflikte vorhersehbar sind.

V. Anordnung des persönlichen Erscheinens

§ 51 ArbGG ist nicht Selbstzweck und dient nicht der Disziplinierung von Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten. Unzulässig sind demnach Anordnungen zu diesem Zweck, beispielsweise weil sich ein Prozessbevollmächtigter wiederholt weigert, Vergleiche abzuschließen[65]. Es muss immer ein im Verfahren liegender sachlicher Grund vorhanden sein, der die Ermessensentscheidung des Vorsitzenden rechtfertigt[66]. Deswegen scheidet eine Anordnung des persönlichen Erscheinens   regelmäßig aus, wenn von vornherein ersichtlich ist, dass ihr Zweck, nämlich die Sachaufklärung oder die Förderung einer gütlichen Einigung, nicht erreicht werden kann, etwa weil eine Partei eine gütliche Einigung von vornherein abgelehnt hat oder sich nicht äußern möchte. Keine Partei kann gezwungen werden, prozessuale Erklärungen abzugeben[67]. In der Praxis versucht man diesen Konflikt über § 141 Abs. 3 ZPO, nämlich durch Entsendung eines Vertreters – häufig des Prozessbevollmächtigten – zu umgehen oder besser ihm aus dem Weg zu gehen. Nicht immer wird das akzeptiert und die Problematik liegt auch weniger in den Vergleichsbefugnissen als mehr im Bereich der Sachaufklärung, die ein Prozessbevollmächtigter häufig nur schwer leisten kann, weil er regelmäßig nicht dabei war und ihm somit schlicht die Kenntnis fehlt. Zwar muss der Vertreter die unmittelbare Sachkenntnis nicht aus eigener Wahrnehmung haben[68], es ist aber gleichwohl schwierig, so gut informiert zu sein, dass alle Fragen auch beantwortet werden können[69]. Deswegen sollte überlegt werden, dem Gericht bereits im Vorfeld mitzuteilen, dass der Zweck des § 51 ArbGG nicht erfüllt werden kann. Gibt eine Partei, die sich in einem Rechtsstreit vertreten lässt, eindeutig zu erkennen, dass sie jede Einlassung verweigern wolle, so hat die Anordnung des persönlichen Erscheinens zu unterbleiben. Die Erklärung der Partei, dass sie sich nicht einlassen wolle, muss allerdings eindeutig vorliegen[70]. Die Verhängung eines Ordnungsgeldes kommt dann nicht in Betracht. Das Ordnungsgeld ergeht nicht wegen Missachtung des Gerichts, sondern wegen der Vereitelung des Anordnungszwecks[71]. Hebt der Vorsitzende den Anordnungsbeschluss also nicht auf, kann die Partei gleichwohl fernbleiben; ein Ordnungsgeld darf gegen sie nicht verhängt werden. Wird es gleichwohl verhängt, muss Beschwerde eingelegt werden (§ 78 ArbGG iVm. §§ 567 ff. ZPO)[72].

VI. Befangenheit

In letzter Konsequenz besteht die Möglichkeit oder besser, wie im vorliegenden Fall des BAG, die Notwendigkeit, den Vorsitzenden wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Hiervon wird in der arbeitsrechtlichen Praxis anders als bei Strafverhandlungen etwa offensichtlich nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht. Gem. § 46 Abs. 2 ArbGG gelten die Ablehnungsvorschriften der ZPO, also die §§ 41 – 49 ZPO auch im Arbeitsgerichtsverfahren. Dass der eingangs geschilderte Sachverhalt einen Befangenheitsantrag getragen hätte und auch notwendig gewesen wäre, bedarf sicherlich keiner weiteren Ausführungen. Es genügt freilich auch deutlich weniger, wobei die Grenze sicherlich schwer zu bestimmen ist. Ablehnungsgründe könnten das Beharren auf einen Vergleich und in diesem Zusammenhang das Anordnen des persönlichen Erscheinens ohne sachlichen Grund sein. Die Besorgnis der Befangenheit gem. § 42 Abs. 2 ZPO ist anzunehmen, wenn bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise die Partei befürchten kann, dass der Richter nicht unparteiisch entscheiden wird[73]. Es muss also die Besorgnis bestehen, dass der abgelehnte Richter in die Verhandlung und die Entscheidung des gerade anstehenden Falles sachfremde, unsachliche Momente einfließen lassen könnte und den ihm unterbreiteten Fall nicht ohne Ansehen der Person nur aufgrund der sachlichen Gegebenheiten des Falles und allein nach Recht und Gesetz entscheidet[74]. Bei Verstößen gegen die vorgeschriebene Amtsführung kommt es im Wesentlichen darauf an, ob sich der Verstoß vornehmlich gegen eine Partei richtet und ob der Inhalt des Verstoßes geeignet ist, die Annahme einer Unvoreingenommenheit zu beseitigen. Je mehr deshalb der Verstoß die Möglichkeit einer Partei zur Wahrnehmung ihrer prozessualen Rechte beschneidet, desto eher ist von einer fehlenden Unausgewogenheit auszugehen. Richtet sich hingegen der Verstoß gegen die Amtsführung gleichermaßen gegen beide Parteien, ist nicht von einer Unausgewogenheit, vielmehr von einer Unausgeglichenheit der Gerichtsperson auszugehen, unter der beide Parteien leiden. Eine Besorgnis der Befangenheit ist in diesem Fall nicht anzunehmen, allerdings gibt ein solcher Zustand Anlass zu anderweitiger Besorgnis, die im Einzelfall mit den zur Verfügung stehenden legalen Mitteln (einfache Beschwerde, Dienstaufsichtsbeschwerde o.Ä.) überprüft werden kann[75]. Das Interesse der Gerichte am Vergleichsabschluss betrifft zunächst beide Parteien gleichermaßen, denn der dahinterstehende Gedanke ist der Abschluss des Verfahrens ohne Urteil. Wollen sich beide nicht einigen, gibt es keine Besorgnis, dass eine Partei benachteiligt wird. Wird der Bogen trotz des gesetzgeberischen Auftrags zur gütlichen Beilegung aus § 54 Abs. 1 ArbGG überspannt, können beide Parteien mit Beschwerden reagieren, Befangenheit steht nicht in Rede. Brisant wird es erst, wenn – wie zumeist – sich nur eine Partei „beharrlich“ weigert, einen Vergleich abzuschließen. Verfehlt verhalten sich Gerichte, wenn sie gegenüber den Parteien auf eine vergleichsweise Erledigung auch dann noch drängen, wenn eine Seite unmissverständlich erklärt hat, eine Einigung komme (jetzt) nicht in Betracht[76]. Streng genommen kann also bereits ein zweites oder drittes Insistieren eine Besorgnis der Befangenheit begründen. Vollkommen unangemessen ist in diesem Zusammenhang der Versuch, unter „Ausschluss“ der Prozessbevollmächtigten Zwiegespräche mit dem ohnehin schon höchst verunsicherten Mandanten zu führen. Erreicht das Gericht sein Ziel trotz beharrlicher Versuche und deutlicher Unmutsbekundungen nicht, kann kein ernster Zweifel mehr an einer Voreingenommenheit des Gerichts bestehen. Gleiches gilt, wenn die Anordnung zum persönlichen Erscheinen aus § 141 Abs. 1 ZPO aufrechterhalten bleibt, obwohl mitgeteilt wurde, dass die Partei weder einen Vergleich abschließen noch zur Sachaufklärung beitragen wird. Dann kann der Zweck des § 141 Abs. 1 ZPO nicht erreicht werden, so dass eine Anordnung unzulässig ist, welche weitergehenden Schlüsse auch immer daraus gezogen werden mögen[77]. Praktisch von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang das Anordnen des persönlichen Erscheinens des Vorstands – nach Möglichkeit des Vorsitzenden des Vorstands  – einer größeren juristischen Person, der ganz offensichtlich weder den Kündigungssachverhalt kennt noch sich mit Vergleichsgesprächen beschäftigen möchte[78]. Eine solche prozessuale Maßnahme dient in der Regel nur der Disziplinierung und ist deswegen Anlass für einen Befangenheitsantrag, sofern die Maßnahme nicht auf Antrag aufgehoben wird. Das Ablehnungsverfahren selbst ist in § 44 ZPO geregelt. Das Ablehnungsgesuch muss nicht notwendig schriftlich, sondern kann auch mündlich in der Verhandlung durch Erklärung zu Protokoll angebracht werden[79]. Das ist manchmal auch notwendig, denn das Ablehnungsgesuch ist nicht mehr zulässig, wenn sich die Partei auf eine Verhandlung eingelassen und Sachanträge gestellt hat (§ 43 ZPO), ohne den Ablehnungsgrund geltend zu machen[80]. Der Ablehnungsgrund und der abgelehnte Richter müssen genau bzw. namentlich bezeichnet werden[81]. Zur Glaubhaftmachung genügt es, sich auf das Zeugnis des abgelehnten Richters zu beziehen[82]. Wurde ein zulässiges Ablehnungsgesuch gestellt, können weitere Ablehnungsgründe nachgeschoben werden[83]. Schriftsatzmuster finden sich in den jeweiligen Handbüchern[84], es kann sinnvoll sein, einen Entwurf mit sich zu führen.

B. Zweite Instanz

Die zweite Instanz erscheint manch einem als vollständiges „Korrekturinstrument“ vermeintlich fehlerhafter arbeitsgerichtlicher Urteile. Das beruht offensichtlich auf dem Verständnis, in dieser neuen Tatsacheninstanz könne alles nachgeholt werden. Das ist jedoch nur bedingt zutreffend. Vor allem aber sind zweitinstanzliche Entscheidungen kaum mehr mit der Revision angreifbar. So gesehen wäre es taktisch verfehlt, die erste Instanz nur oberflächlich zu führen, wie es teilweise von Arbeitnehmervertretern zu beobachten ist, um den Abfindungsdruck in der zweiten Instanz zu erhöhen. Schon die Anforderungen an die Berufungsbegründung werden mitunter verkannt. Die Berufungsbegründung muss nämlich nach der ständigen Rechtsprechung des BAG gem. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO i. V. mit § 64 Abs. 4 ArbGG auf den Streitfall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen und angeben, aus welchen Gründen die angefochtene Entscheidung fehlerhaft sein soll. Eine alleinige pauschale Behauptung, die unterlegene Partei habe entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts „ersichtlich umfassend vorgetragen“, reicht zur ordnungsgemäßen Begründung des Rechtsmittels nicht aus[85]. Diese Auseinandersetzung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil ist Zulässigkeitsvoraussetzung und auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen und unabhängig davon zu überprüfen, wie das Berufungsgericht die Zulässigkeit beurteilt hat. Demzufolge sind alle entscheidungserheblichen Gründe vom Berufungsführer umfassend und erschöpfend erörtern, bei Doppelbegründungen muss jeder „Begründungsstrang“ angegriffen werden. Vorsicht ist weiterhin bei sog. „freiwilligen” Einschränkungen geboten, wenn also z. B. wegen eines Hinweises des Gerichts auf die fehlende Erfolgsaussicht einzelner Anträge oder Angriffe diese fallen gelassen werden. Sie sind dann auch in der Revisionsinstanz endgültig verloren[86]. Obwohl praktisch von eher untergeordneter Bedeutung, so muss auch in der Berufungsinstanz den Verspätungsvorschriften Aufmerksamkeit gewidmet werden. Dabei stellen § 67 Abs. 1 bis 3 ArbG einen Bezug zum Vorbringen erster Instanz her. Demgegenüber betrifft Abs. 4 allein die Frage der Verspätung des Vorbringens in der Berufungsinstanz, hat also keinen unmittelbaren Bezug zu dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht. Vorbringen, das nach Abs. 1 bis 3 noch zulässig wäre, kann nach Abs. 4 ausgeschlossen werden. Andererseits kann Vorbringen, das nach Abs. 1 bis 3 zurückgewiesen werden muss bzw. werden kann, nicht über die Bestimmung des Abs. 4 doch noch zugelassen werden[87]. Nach § 67 Abs. 1 ArbGG bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die das Arbeitsgericht zu Recht ausgeschlossen hat, auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, auch wenn ihre Berücksichtigung den Berufungsrechtsstreit nicht verzögern würde. Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel,  die entgegen einer nach §§ 56 Abs. 1 S. 2, 61 a Abs. 3 und 4 ArbGG gesetzten Frist nicht vorgebracht wurden, sind wiederum (nur) zuzulassen, wenn der Berufungsrechtsstreit nicht verzögert wird. Nach § 67 Abs. 3 ArbGG dürfen Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die in der ersten Instanz entgegen der allgemeinen Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) nicht rechtzeitig vorgetragen worden sind, in der Berufungsinstanz (nur) zugelassen werden, wenn (1) ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Berufungsrechtsstreits nicht verzögern würde oder (2) die Partei das Vorbringen in der ersten Instanz nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat. Entscheidend im Rahmen der ist Abs. 2 und 3 von § 67 ArbGG ist aber allein die Verzögerung in der Berufungsinstanz, nicht jedoch, ob bei rechtzeitigem Vorbringen in der ersten Instanz die Tatsachen bereits in dem Urteil des Arbeitsgerichts hätten berücksichtigt werden können. Damit bildet also nur § 67 Abs. 1 ArbGG ein „K.O.-Kriterium“, die übrigen Versäumnisse erster Instanz können regelmäßig durch rechtzeitiges Vorbringen in zweiter Instanz korrigiert werden. § 67 Abs. 4 ArbGG betrifft hingegen neuen, in der ersten Instanz nicht aufgeforderten Sachvortrag. Er muss vom Berufungskläger in der Berufungsbegründungsschrift und vom Berufungsbeklagten in der Berufungsbeantwortung vorgebracht werden. Eine Fristsetzung durch das Landesarbeitsgericht ist angesichts der nach § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG festgelegten Fristen nicht möglich. Es handelt sich insoweit um eine gesetzliche Ausschlussfrist. Wird die Frist nicht eingehalten, sind die verspätet vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückzuweisen. Von diesem Grundsatz lässt Abs. 4 Satz 2 nur beschränkte Ausnahmen zu. Zuzulassen sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung entstanden sind. Praktisch ist somit uneingeschränkt neues Vorbringen in der Berufungsinstanz möglich, solange es nicht in erster Instanz zu Recht ausgeschlossen wurde, zumal die Zulassung neuen Vorbringens in der Praxis relativ locker gehandhabt wird[88].

C. Revision

Nach der Kommentarliteratur ist Ziel der Revision die richtige Entscheidung des einzelnen Rechtsstreits. Letztlich ginge es stets um die gerechte Entscheidung des Einzelfalles[89]. Die Belange der Parteien werden im Rahmen der angegriffenen Entscheidung in vollem Umfang überprüft, falls das Revisionsverfahren eröffnet ist. Problematisch ist freilich die Einschränkung, „falls das Revisionsverfahren eröffnet ist“. Überdeutlich wird das durch den Beschluss des BAG vom 17.01.2012[90]. Die Parteien stritten über die Auszahlung der sog. ERA- Strukturkomponente für das Jahr 2009. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers zurück. Die Revision wurde nicht zugelassen. Bei Abfassung der Urteilsgründe kamen dem LAG dann aber Bedenken an der Richtigkeit seiner Entscheidung. In der schriftlichen Urteilsbegründung gab es zu erkennen, es halte seine Entscheidung zwischenzeitlich für falsch. Gleichwohl wurde die Entscheidung vom BAG nicht korrigiert. Der Anspruch auf rechtliches Gehör schütze nicht davor so dass BAG, dass ein Gericht für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgebliche Normen oder Normgefüge nicht sorgfältig genug liest und ihm dadurch ein Rechtsfehler unterläuft. Das ist nicht nur dem Laien kaum zu vermitteln, denn Recht soll auch Gerechtigkeit schaffen[91] und es ist sicherlich nicht gerecht oder gut, mit einem ganz offensichtlich falschen Urteil zu leben. Umso bedeutsamer ist deswegen die Frage nach den Zulassungsvoraussetzungen der Revision, zumal wenn man sich in diesem Zusammenhang die Statistik des BAG[92] vergegenwärtigt. Insgesamt gingen im Geschäftsjahr 2011 genau 3.421 Sachen ein (Vorjahr 2.471). Davon waren 1.089 (Vorjahr 873) oder 31,8 % Revisionen und Rechtsbeschwerden in Beschlussverfahren sowie 2.180 (Vorjahr 1.466) oder 63,7 % Nichtzulassungsbeschwerden. Von den erledigten Revisionen und Rechtsbeschwerden hatten unter Berücksichtigung der Zurückverweisungen 248 Erfolg, das entspricht einer Erfolgsquote von 27,5 % gegenüber 22,9 % (257 Sachen) im Vorjahr. Von den Nichtzulassungsbeschwerden waren 160 Beschwerden (8,8 % – im Vorjahr 132 entsprechend 9,4 %) erfolgreich. Die Revision muss  gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen  werden, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat[93], klärungsfähig ist und wenn das Urteil auf der Beantwortung dieser Rechtsfrage beruht[94]. Klärungsbedürftig heißt, die Rechtsfrage darf noch nicht höchstrichterlich entschieden und ihre Beantwortung auch nicht eindeutig – weil ohne weiteres aus dem Gesetz ablesbar – sein[95]. Über den Einzelfall hinaus Bedeutung hat eine Rechtsfrage, weil sie entweder der Wahrung der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung dient[96] oder in weiteren Fällen streitig und maßgeblich für eine Vielzahl bereits anhängiger oder konkret zu erwartender gleichgelagerter Prozesse ist[97]. Nicht ausreichend ist es, wenn von ihr mehr als 20 Arbeitnehmer beim beklagten Arbeitgeber betroffen sein können[98]. Das LAG hat die Revision ferner zuzulassen, wenn sein Urteil von einer Entscheidung der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. Voraussetzung für die Zulassung der Revision wegen Divergenz ist, dass das LAG zu einer bestimmten Rechtsfrage einen abstrakten, also allgemeinen und damit fallübergreifenden Rechtssatz aufgestellt hat, der einem Rechtssatz widerspricht, der zu derselben Rechtsfrage in einer der im Gesetz aufgeführten divergenzfähigen Entscheidungen enthalten ist, und dass die Entscheidung des LAG darauf beruht[99]. Abweichen i.S.v. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG kann nur eine spätere Entscheidung von einer früheren[100]. Die Entscheidung des LAG beruht auf dem abstrakten Rechtssatz, wenn das Urteil auf Grundlage des in der anderen Entscheidung enthaltenen Rechtssatzes für die unterlegene Partei möglicherweise günstiger ausgefallen wäre[101]. Anders formuliert: solange das LAG keinen neuen, abweichenden Obersatz aufstellt, ist die Revision nicht zuzulassen; die Subsumtion des Gerichts wird dann nicht auf Rechtsfehler überprüft. Die Entscheidung des LAG über die Zulassung oder Nichtzulassung der Revision ist im Urteilstenor aufzunehmen. Unterbleibt dies, können die Parteien binnen zwei Wochen eine Ergänzung beantragen. Eine Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen reicht nicht aus. Das BAG ist an die Zulassung der Revision durch das LAG gebunden. Ein Rechtsmittel gegen die Zulassung ist nicht gegeben. Die Nichtzulassungsbeschwerde muss innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils begründet werden. Die Begründungen, auf die die Nichtzulassungsbeschwerde gestützt werden kann, entsprechen den Gründen für die Zulassung der Revision durch das LAG nach § 72 Abs. 2 ArbGG. Neben der sog. Grundsatz- und Divergenzbeschwerde (§ 72 a Abs. 3 Nr. 1 und 2 ArbGG) kann die Nichtzulassungsbeschwerde auch darauf gestützt werden, dass ein absoluter Revisionsgrund iSd § 547 Nr. 1–5 ZPO oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegt (§ 72 a Abs. 3 Nr. 3 ArbGG). Wird die Nichtzulassungsbeschwerde hinsichtlich mehrerer Streitgegenstände eingelegt, muss sie für jeden Streitgegenstand begründet werden, es sei denn, das LAG hat die prozessualen Ansprüche alle aus einem einzigen, gemeinsamen Grund abgewiesen[102]. Beruht das Urteil auf mehreren Alternativ- oder Haupt- und Hilfsbegründungen, müssen alle Begründungen angegriffen werden[103]. Das BAG ist an die in der Nichtzulassungsbeschwerde angegebenen Gründe gebunden. Maßgebend hierfür ist allerdings nicht die Bezeichnung der Gründe und ihre rechtliche Einordnung, sondern der Inhalt der Beschwerdebegründung[104].

Hauptansatzpunkt für die Nichtzulassungsbeschwerde ist freilich § 72 Abs. 2 Ziff. 3 ArbGG, d.h. eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser Revisionsgrund hat eigentlich in § 72 ArbGG nichts zu suchen, denn kein Gericht kann Revision gegen sein eigenes Urteil zulassen mit der Begründung, man habe gegen Verfassungsrecht verstoßen. Der Anwendungsbereich der Gehörsrüge ist damit ausschließlich die Nichtzulassungsbeschwerde. Wird in der Nichtzulassungsbeschwerde die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht, muss die Beschwerdebegründung die Verletzung dieses Anspruchs und deren Entscheidungserheblichkeit darlegen. Wenn die Beschwerde damit begründet wird, dass das LAG Ausführungen nicht berücksichtigt hat, muss konkret vorgetragen werden, welches wesentliche Vorbringen das LAG bei seiner Entscheidung übergangen haben soll und dass das LAG unter Berücksichtigung des entsprechenden Gesichtspunkts nach seiner Argumentationslinie möglicherweise anders entschieden hätte. Wird die Beschwerde darauf gestützt, dass das LAG einen nach § 139 Abs. 2 ZPO gebotenen Hinweis unterlassen habe, muss dargetan werden, welchen Hinweis das LAG hätte geben müssen, was sodann vorgebracht worden wäre und dass das LAG daraufhin möglicherweise anders entschieden hätte. Wird das Übergehen eines Beweisantritts gerügt, muss nach Beweisthema und Beweismittel angegeben werden, zu welchem Punkt das LAG eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen hat und dass – ausgehend von seinen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen – die unterlassene Beweiserhebung kausal für die Entscheidung gewesen ist[105].