Vergleiche zum Nachteil der Krankenkasse

„Vergleiche zum Nachteil der Krankenkasse“ ist ein in Rechtsprechung und Literatur eher wenig beachtetes Thema. Das verwundert deswegen ein wenig, weil man in der Rechtspraxis häufiger auf dieses Problem treffen kann, und zwar dann,  wenn Arbeitsverhältnisse während oder nach einer Krankheit durch Abfindungszahlungen beendet werden und der Arbeitnehmer Krankengeld bezogen hat.

Hierzu sogleich zur Verdeutlichung ein recht praktisches Beispiel:

Der Arbeitnehmer kündigt am 23. August 2011 seinem Arbeitgeber an, wenn er nicht – wie gewünscht – am 25. und 26. August 2011 Urlaub erhalte, werde er krank. Nachdem der Arbeitgeber den Urlaubswunsch ablehnt, erhält er am 25. August 2011 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 24. August 2011. Nach Beratung mit seinem Anwalt kündigt der Arbeitgeber daraufhin am 31. August 2011 fristlos und vorsorglich hilfsweise auch ordentlich mit der einschlägigen Kündigungsfrist zum 31.Oktober 2011. Die Gehaltszahlung stellt der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der fristlosen Kündigung ein. Der Arbeitnehmer wird von der Agentur für Arbeit wegen der fristlosen Kündigung bis zum 30. November 2011 gesperrt, beginnend mit dem 1. September 2011 bezieht er von seiner Krankenkasse als gesetzlich Krankenversicherter Krankengeld.

In der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht haben zunächst der Vorsitzende Richter und dann auch der Arbeitgebervertreter und sein Mandant Bedenken an der Rechtswirksamkeit der fristlosen Kündigung (siehe zu den Schwierigkeiten einer solchen Kündigung BAG, Urteil vom 12.3.2009 NZA 2009, 779). Die Parteien verständigen sich schließlich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Beachtung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.10.2011.

Sie überlegen nun, auf welchem Wege der Arbeitgeber möglichst wenig bezahlen und der Arbeitnehmer möglichst viel bekommen kann.

 

A. Krankengeld §§ 44 ff. SGB V

Das Krankengeld für gesetzlich Krankenversicherte ist im SGB V geregelt. Gem. § 44 I SGB V haben gesetzlich Krankenversicherte Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit sie arbeitsunfähig macht. Pflichtversichert mit Anspruch auf Krankengeld sind u.a. die nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V versicherungspflichtig Beschäftigten. Die Mitgliedschaft beginnt mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnisses (§ 186 Abs. 1) und endet gem. § 190 Abs. 2 SGB V mit dem Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis  endet. Nach Ende der Mitgliedschaft können nach dem Ende der Pflichtmitgliedschaft gemäß § 19 Abs. 2 S 1 SGB V Leistungsansprüche längstens für einen Monat fortbestehen (KK-Brandts 70. Ergänzungslieferung 2011 § 44 SGB V Rn. 11).

§ 44 Krankengeld

(1) Versicherte haben Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit sie arbeitsunfähig macht oder sie auf Kosten der Krankenkasse stationär in einem Krankenhaus, einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs. 4, §§ 24, 40 Abs. 2 und § 41) behandelt werden.

(2) 1Keinen Anspruch auf Krankengeld haben

……..

(3) Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts bei Arbeitsunfähigkeit richtet sich nach arbeitsrechtlichen Vorschriften.

Das Krankengeld hat Entgeltersatzfunktion (§ 47 Abs. 3 SGB V). Es soll den Verlust von Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen ausgleichen (KK-Brandts 70. Ergänzungslieferung 2011 § 44 SGB V Rn. 2).

Maßgeblicher Zeitpunkt ist weder der Eintritt der Krankheit noch der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sondern allein die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit, d.h. der Tag, an dem die Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. Nur im Ausnahmefall ist das rückwirkend möglich (KK-Brandts § 44 SGB V Rn. 8). Wurde die Arbeitsunfähigkeit – wie regelmäßig – zeitlich befristet, ist sie für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festzustellen(KK-Brandts Rn. 9).

Wird die Arbeitsunfähigkeit noch im bestehenden Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis verhältnis festgestellt, hat der Arbeitnehmer auch über dessen Ende hinaus einen Anspruch auf Krankengeld für höchstens 78 Wochen (instruktiv Schmitt, Sozialrecht in der arbeitsrechtlichen Praxis Rn. 72 ff., 73). Es spielt keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis fristlos oder ordentlich beendet wird. Der Anspruch auf Krankengeld geht dem Arbeitslosengeld also vor und er ist auch höher als das Arbeitslosengeld. Das Krankengeld beträgt gem. § 47 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB V 70 % des Bruttoarbeitsentgeltes, begrenzt auf 90 % des Nettoanspruchs, dass Arbeitslosengeld hingegen nur 67 %oder 60 % des pauschalierten Nettoentgelts (§ 129 SGB III).

Problematisch und noch nicht geklärt ist der Krankengeldanspruch dann, wenn die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit in der Zeit der unwiderruflichen Freistellung erfolgt, also das Beschäftigungsverhältnis bereits aufgehoben war. Dieses Problem ist nicht zu verwechseln mit der Beitragspflicht während der unwiderruflichen Freistellung. Insoweit ist geklärt, dass die Beitragspflicht auch während der unwiderruflichen Freistellung bestehen bleibt. Bei arbeitsrechtlichen Freistellungen von der Arbeitsleistung z.B. bei Beendigungsvereinbarungen besteht ein Beschäftigungsverhältnis im sozialrechtlichen Sinne. Das haben die Sozialversicherungsträger zwischenzeitlich wieder im Besprechungsergebnis vom 13./14.10.2009 und vom 2./3.11.2010 festgehalten (siehe instruktiv mit Veröffentlichung der Besprechungsergebnisse Rittweger Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht Hrsg: Rolfs/ Giesen/ Kreikebohm/ Udsching Stand: 01.09.2011 Edition: 23 § 7 SGB IV Rn. 7a. und Panzer NJW 2010, 13).

Der Krankengeldanspruch setzt aber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Zeitpunkt des bestehenden Beschäftigungsverhältnis (§ 7 SGB IV) voraus, dass bei der unwiderruflichen Freistellung aber nicht mehr besteht. Die Krankenkassen verweigern deswegen teilweise das Krankengeld, wenn die Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt bescheinigt wird, zu dem bereits das Beschäftigungsverhältnis aufgelöst wurde. Inwieweit dass mit der bestehenden Beitragspflicht zu vereinbaren ist, scheint mehr als fraglich. Entscheidungen der LSG oder des BSG liegen aber – soweit ersichtlich – noch nicht vor.

Erfolgt die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses, tritt jedenfalls eine Zäsur ein. Es kommt nun darauf an, ob die Bescheinigung vor oder nach der Arbeitslosmeldung ausgestellt wurde. Wird die Arbeitsunfähigkeit vor der Arbeitslosmeldung festgestellt, erhält der Arbeitnehmer u.U. Krankengeld für einen Monat auf Grundlage von § 19 Abs. 2 SGB V, danach vielleicht Arbeitslosengeld wegen Dauererkrankung nach § 125 SGB III. Wird die Arbeitsunfähigkeit nach der Arbeitslosmeldung ärztlich festgestellt (maßgeblicher Zeitpunkt), erhält der Arbeitslosen zunächst 6 Wochen Krankenarbeitslosengeld (§ 126 Abs. 1 S. 1 SGB III) und anschließend für 72 Wochen Krankengeld, dass sich nur der Höhe des Arbeitslosengeldes entspricht (siehe Schmitt Rn. 74 – 77).

Der Arbeitnehmer ist am 25. August 2011 arbeitsunfähig erkrankt, seither hat er Anspruch auf Krankengeld. Das Ende des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. August 2011 führt nicht zu einem erlöschen des Krankengeldanspruchs, denn der Krankengeldanspruch muss nur im Zeitpunkt des bestehenden Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses entstanden sein. Die spätere Arbeitslosigkeit beeinflusst den Anspruch nicht. Auch die verhängte Sperre gemäß § 144 SGB III (Sperrzeit bei versicherungswidrigen = arbeitsvertragswidrigem Verhalten) hat nichts mit dem Krankengeldanspruch zu tun.

 

B. Anspruchsdauer

Die Anspruchsdauer beträgt 78 Wochen (§ 48 SGB V). Zeiten, in denen der Anspruch ruht, werden berücksichtigt.

§ 48 Dauer des Krankengeldes

(1) Versicherte erhalten Krankengeld ohne zeitliche Begrenzung, für den Fall der Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit jedoch für längstens achtundsiebzig Wochen innerhalb von je drei Jahren, gerechnet vom Tage des Beginns der Arbeitsunfähigkeit an. Tritt während der Arbeitsunfähigkeit eine weitere Krankheit hinzu, wird die Leistungsdauer nicht verlängert.

(2) ….

(3) Bei der Feststellung der Leistungsdauer des Krankengeldes werden Zeiten, in denen der Anspruch auf Krankengeld ruht oder für die das Krankengeld versagt wird, wie Zeiten des Bezugs von Krankengeld berücksichtigt. Zeiten, für die kein Anspruch auf Krankengeld besteht, bleiben unberücksichtigt.

 

B. Ruhen gem. § 49 SGB V

Der Krankengeldanspruch ruht gem. § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V

soweit und solange der Versicherte beitragspflichtiges Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erhält; dies gilt nicht für einmalig gezahltes Arbeitsentgelt.

Normzweck des § 49 Abs. 1 SGB V ist es, mehrfache Zahlungen von Entgelt und/oder Entgeltersatzleistungen zu verhindern bzw. das Krankengeld nicht zu zahlen, soweit ohnehin kein Arbeitsentgelt erzielt würde. Es soll damit eine Übersicherung vermieden werden. Der Doppelbezug von zweckidentischen Leistungen ist sozialpolitisch unerwünscht und wird sogar als nicht gerechtfertigte Begünstigung angesehen (siehe KK-Höfler § 49 SGB V Rn. 2 und BVerfG, Beschluss vom 15. 6. 1971 – 1 BvR 88, 496/69 NJW 1971, 1691). Soweit und solange Versicherte beitragspflichtiges Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erhalten, ruht der Anspruch auf Krankengeld (§§ 44, 45), damit eine doppelte wirtschaftliche Absicherung vermieden. Voraussetzung ist, dass die Zeiträume des Krankengeldes und des Arbeitsentgelts zeitlich deckungsgleich sind (KK-Höfler Rn. 3).

Das Ruhen hat zur Folge, dass das Stammrecht auf die Leistung zwar bestehen bleibt, aber der Anspruch nicht erfüllt und die Leistung nicht ausgezahlt werden darf. Da das Stammrecht fortbesteht, wird der ruhende Anspruch als Bezugszeit angerechnet und vermindert dadurch die Höchstbezugsdauer des Krankengeldes (KK-Höfler § 49 SGB V Rn. 22).

Ganz aktuell und problematisch ist, ob bei einer Erkrankung in der Freistellungsphase nach Ablauf der Entgeltfortzahlung Krankengeld geschuldet wird

 

I. Nachzahlung des Arbeitseinkommens

Verständigen sich die Parteien darauf, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu vergüten, ist die Rechtsfolge einfach. In der Zeit, in der der Arbeitnehmer beitragspflichtiges Arbeitsentgelt (§ 14 SGBSGB IV) erhält, ruht der Anspruch auf Krankengeld gem. § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V. Im Falle der Erkrankung besagt § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG, dass ein Lohnfortzahlungsanspruch für 6 Wochen besteht, sofern dass Arbeitsverhältnis länger als 4 Wochen bestanden hat (Abs. 3).

Voraussetzung für ein Ruhen des Anspruchs ist aber, dass der Arbeitnehmer tatsächlich den Arbeitslohn auch erhalten hat. Zahlt der Arbeitgeber trotz entsprechender Verpflichtung nicht, bleibt es beim Krankengeldbezug, ein Ruhen tritt nicht ein (KK-Höfler SGB V, 70. Ergänzungslieferung 2011, § 49 Rn. 7 und Spickhoff/Nebendahl Medizinrecht 2011 § 49 SGB V Rn. 8, 9 sowie KK-Kater aaO SGB X § 115 Rn. 34).

 

1. Anspruchsübergang

Der Arbeitgeber muss allerdings aufpassen und prüfen, an wen er zahlt. § 115 Abs. 1 SGB X besagt nämlich folgendes:

§ 115 Ansprüche gegen den Arbeitgeber

(1) Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über.

(2) Der Übergang wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch nicht übertragen, verpfändet oder gepfändet werden kann.

(3) An Stelle der Ansprüche des Arbeitnehmers auf Sachbezüge tritt im Fall des Absatzes 1 der Anspruch auf Geld; die Höhe bestimmt sich nach den nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Vierten Buches festgelegten Werten der Sachbezüge.

Der Anspruchsübergang tritt kraft Gesetzes ein, sobald der Arbeitnehmer die Sozialleistung (das Krankengeld) erhalten hat. Der Übergang erfolgt ohne weiteres Zutun des rückgriffberechtigten Sozialleistungsträgers, insbesondere bedarf es keiner Anzeige oder eines Verwaltungsaktes (KK-Kater § 115 SGB X Rn. 32). § 115 SGB X, der u.a. beim Krankengeld, aber beispielsweise auch beim Arbeitslosengeld (§ 117 SGB III) oder beim Mutterschaftsgeld (§ 200 RVO, § 13 MuSchG) Anspruchsübergänge bewirkt (KK-Kater § 115 SGB X Rn. 31; § 115 SGB X greift bei allen Sozialleistungen mit Entgeltersatzfunktion, siehe Pohl in BeckOK SGB X § 115 Stand 01.09.2011 Edition 23 Rn. 14), hat einen mehrfachen Schutzzweck. Er richtet sich gegen Doppelleistungen an den Arbeitnehmer (Sozialleistung und zugleich Arbeitsentgelt) und verhindert eine Entlastung des Arbeitgebers durch die Sozialleistung bzw. das Eintreten des Sozialleistungsträgers für Verpflichtungen des Arbeitgebers. Dazu enthält er ein Verfügungsverbot für den Arbeitnehmer hinsichtlich des übergegangenen Entgeltanspruchs (wieder KK-Kater § 115 SGB X Rn. 4 sowie  BAG, Urteil vom 5. 11. 2003 NZA 2005, 65).

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2. Einwendungen des Arbeitgebers

Auch beim Forderungsübergang nach § 115 SGB X finden die §§ 399 ff. BGB Anwendung. Der Anspruch geht also so über, wie er im Zeitpunkt des Übergangs besteht. Die vorher wirksam begründeten Belastungen (Pfändungen, Abtretungen) bleiben bestehen (KK-Kater § 115 SGV X Rn. 32; Prioritätsprinzip).

Ein Arbeitgeber kann mithin dieselben Einwendungen geltend machen wie vor dem Übergang gegen den Arbeitnehmer (§ 404 BGB). § 404 betrifft alle Einwendungen aus dem Arbeitsverhältnis, also etwa Erfüllung des Anspruchs, Aufrechnung, Erlass, Verzicht, Zurückbehaltungsrechte, Stundung, Versäumung tarifliche  Ausschlussfristen, Verjährung, Verwirkung (wieder KK-Kater § 115 SGB X RN. 41).

Das Problem für den Arbeitgeber ist allerdings der § 407 Abs. 1 BGB, wenn er nach Forderungsübergang an den Arbeitnehmer zahlt. Gem. § 407 BGB muss der Sozialleistungsträger nämlich eine nach dem Übergang erfolgte Leistung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer nur gegen sich gelten lassen, wenn der Arbeitgeber den Übergang bei Leistung oder Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kannte. Als Kenntnis iSd § 407 Abs. 1 BGB genügt bereits die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich der Anspruchsübergang ergibt (BSG SozR 3 – 4100 § 117 Nr 6; Hess LSG SGb 1999, 519). Die Kenntnis des Arbeitgebers braucht also nicht das Bewusstsein zu umfassen, dass mit der Sozialleistung der Entgeltanspruch auf den Sozialleistungsträger übergeht. Die Kenntnis wird jedenfalls durch die Mitteilung des SozLeistgsTr an den ArbGeb vermittelt, dass er für einen bestimmten Zeitraum die Sozialleistung zahle oder zahlen werde (siehe wieder KK-Kater § 115 SGB X Pohl aaO § 11BAG NJW 1981, 1062).

 

II. Abfindungsvergleiche

In der Praxis gibt es selbstverständlich nicht nur Beendigungsvergleiche, nach denen das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abgerechnet wird. Vielmehr werden „kostensparende Lösungen“ oder auch „win-win“ Situationen oftmals in Abfindungsvergleichen gesucht. Dabei ist zunächst weit – und irrtümlich – verbreitet, eine Abfindung sei immer beitragsfrei (siehe zunächst nur Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl. 2007 Teil VIII Rn. 7). Unbedacht bleibt scheinbar auch, dass der Inhalt des gerichtlichen Vergleichs die Sozialgerichtsbarkeit keineswegs bindet; eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung kann man nicht privatrechtlich ausschließen (siehe Tschöpe/Hiekel, Anwaltshandbuch Arbeitsrecht 7. Aufl. 2011 Teil 7 A Rn. 30 und 31). Die rechtlichen Schwierigkeiten hängen nun davon ab, wie die Parteien ihren Abfindungsvergleich formulieren, dargestellt am Eingangsbeispiel.

 

1. Fristgemäße Beendigung ohne Vergütung mit Abfindung

Typisch sind zum einen Varianten, nach denen das Arbeitsverhältnis zwar fristgemäß (in obigem Beispiel also zum 31.10.2011) beendet, aber keine Vergütung mehr gezahlt wird. Stattdessen rechnen die Parteien den Bruttolohn vom Zeitpunkt der fristlosen Kündigung (letzte Vergütungszahlung) bis zum ordentlichen Beendigungstermin hoch und vereinbaren den Bruttobetrag als Abfindung.

Wird im Rahmen einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung  gezahlt, die faktisch die Abgeltung rückständigen Lohns zum Gegenstand hat oder sich sonst zeitlich der versicherungspflichtigen Beschäftigung zuordnen lässt, handelt es sich um eine sogenannte unechte Abfindung, d.h. um verstecktes Arbeitsentgelt, das Beitragspflichtig ist (siehe Vor in LPK-SGB IV, 1 Aufl. 2007, § 14 Rn. 27; KK-Seewald SGB IV Rn. 32 f. und Bauer aaO VIII Rn. 3 und siehe auch Fröhlich in Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 5. Aufl. 2009 Teil 6 Rn. 63 ff.). Das BSG formuliert das in seiner Entscheidung vom 25.10.1990 (BSG Urteil vom 25.10.1990 – 12 RK 40/89 (LSG Hessen vom 16.08.1989 – L 8 Kr 1211/87SG Marburg vom 25.08.1987 – S 6 Kr 687/86) in BeckRS 1990, 30735339 = BeckRS 2009, 66255 wie folgt:

 

1. Zahlungen, die anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden, sind beitragspflichtiges Arbeitsentgelt, soweit sie zeitlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses (des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses) zuzuordnen sind (vgl BSG vom 21.2.1990 – 12 RK 20/88 = BSGE 66, 219 = SozR 3 – 2400 § 14 Nr 2).

2. Vereinbaren die Parteien des arbeitsgerichtlichen Verfahrens im Rahmen des Vergleichs ausdrücklich eine Zweckbestimmung der vom Arbeitgeber zu leistenden Zahlung – als Entschädigung „für den Verlust des Arbeitsplatzes“ – um damit zu erreichen, dass für die Restdauer des Arbeitsverhältnisses keine „Vergütungsansprüche“ mehr zustehen, etwa um eine Bewertung der Zahlung als Arbeitsentgelt zu vermeiden, so macht dies die fragliche Leistung nicht zu einer „echten“ Abfindung. Diese Abreden verstoßen, soweit sie die Zweckbestimmung der vereinbarten Abschlusszahlung betreffen, gegen § 32 SGB I.

3. Für die Beurteilung einer „Abfindung“ als Arbeitsentgelt spricht, wenn ein verständiger Grund für die Gewährung einer Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes – jedenfalls in einer vereinbarten Höhe nicht zu erkennen ist.

4. An die Behandlung der Zahlung als Abfindung durch das Arbeitsamt ist die Krankenkasse als Einzugsstelle nicht gebunden.

5. Die Freistellung von der Arbeitsleistung schließt eine Zahlung von Arbeitsentgelt für nach diesem Zeitpunkt liegende Zeiträume nicht aus. Damit verzichtet der Arbeitgeber zwar – möglicherweise in Ausübung seines Direktionsrechts – auf eine Gegenleistung für die in Gestalt einer „Abfindung“ gezahlte Vergütung. Das ändert jedoch nichts an deren Beitragspflicht.

Die Literatur beruft sich in diesem Zusammenhang teilweise auch auf § 143a SGB III, der gesetzlich anordnet, dass eine Abfindung (im SGB III!) zur Anrechnung kommt, wenn die Kündigungsfrist nicht eingehalten wurde (Fröhlich in Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 5. Aufl. 2009 Teil 6 Rn. 66):

§ 143 a Ruhen des Anspruchs bei Entlassungsentschädigung

(1) 1Hat der Arbeitslose wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung (Entlassungsentschädigung) erhalten oder zu beanspruchen und ist das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet worden, so ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld von dem Ende des Arbeitsverhältnisses an bis zu dem Tage, an dem das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung dieser Frist geendet hätte. 2Diese Frist beginnt mit der Kündigung, die der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorausgegangen ist, bei Fehlen einer solchen Kündigung mit dem Tage der Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Wenn eine unechte Abfindung wie Arbeitsentgelt nach § 14 SGB IV zu behandeln ist, fällt sie auch unter § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V, weil dessen Tatbestandsmerkmal „beitragspflichtiges Arbeitsentgelt“ mit § 14 Abs. 1 SGB IV übereinstimmt bzw. dort definiert ist (Brinkhoff in: jurisPK-SGB V § 49 SGB V Rn. 22 und Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn. 4). Soweit § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V von einmaligem Arbeitsentgelt spricht, sind Bezüge gem. § 23a SGB IV, also Weihnachtsgeld, Tantiemen, Gratifikationen etc. gemeint (Wietek in LPK-SGB V § 23a Rn. 8 und Brinkhoff aaO § 49 SGB V Rn. 23).

Zahlt der Arbeitgeber die „unechte Abfindung“ also an den Arbeitnehmer, geschieht dies nicht mit befreiender Wirkung für die Krankengeldkasse. Insoweit kann auf die Ausführungen oben unter I. verwiesen werden.

 

2. Fristlose Beendigung mit Abfindung

Bei der fristlosen Beendigung mit Abfindung handelt es sich hingegen nicht um eine unechte, sondern um eine echte Abfindung. Eine echte Abfindung wird wegen der Beendigung der Beschäftigung als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und damit verbundener Verdienstmöglichkeiten gezahlt und ist kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 SGB IX (siehe nur Vor in LPK-SGB IV § 14 Rn. 27) und demzufolge auch kein Arbeitsentgelt gem. § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V.

Endet das Arbeitsverhältnis also im vorliegenden Fall vereinbarungsgemäß am Tage des Zugangs der fristlosen Kündigung, d.h. am 31. August 2011 und vereinbaren die Parteien die gleiche Summe wie oben als Abfindung, so ist diese kein Arbeitsentgelt und somit nicht beitragspflichtig (so ausdrücklich Bauer aaO VIII Rn. 3 mit entsprechendem Beispiel; siehe auch Fröhlich in Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 5. Aufl. 2009 Teil 6 Rn. 63 ff.).

Dem entspricht auch die gesetzgeberische Wertung in § 143a Abs. 2 S. 2 Ziff 3 SGB III. Der Grundgedanke dieser Bestimmung ist der, dass eine Abfindung, die bei Vorliegen eines Grundes zur fristlosen Kündigung gewährt wird, keine Abfindung von Arbeitsentgeltansprüchen für die Zeit nach dem Zeitpunkt der möglichen fristlosen Kündigung enthält (Gagel, SGB II/SGB III 42. Ergänzungslieferung 2011 § 143 a SGB III Rn. 86 mit folgendem Beispiel in Rn. 87: Der Arbeitgeber kündigt fristgerecht. Während des Laufes der Kündigungsfrist kündigt er berechtigt fristlos. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird das Arbeitsverhältnis vergleichsweise mit dem Zeitpunkt der fristlosen Kündigung beendet, aber dennoch eine Abfindung vereinbart. Hier scheidet das Ruhen des Arbeitslosengeldes gem. § 143 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 aus. § 143 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 erstreckt sich auch auf die Fälle, in denen eine fristlose Kündigung den arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit ausgelöst hat und die Parteien sich letztlich auf ein späteres Ende des Arbeitsverhältnisses einigen, das vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liegt)

Damit würde die gezahlte Abfindung nach fristloser Kündigung weil „echt“ auch nicht zum Ruhen des Krankengeldanspruchs führen, ein Anspruchsübergang nach § 115 SGB X fände nicht statt, so dass der Arbeitnehmer – trotz gleicher Intention – doppelt verdienen und der Arbeitgeber zumindest die Sozialversicherungsbeiträge sparen würde. Die echte Abfindung ist nämlich kein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt i.S. von § 49 SGB V, eine unmittelbare Anwendung des Abs. 1 Nr. 1 kommt nicht in Betracht.

Ob diese Lösung sachgerecht ist, ist fraglich. Im SGB III, dem Arbeitslosenrecht, greift dann zwar nicht wie gesehen § 143a, aber doch die Sperrfrist des § 144, der die Ansprüche des Arbeitnehmers um ¼ der Bezugszeit kürzt (§ 128 Abs. 1 Ziff. 4 SGB III).

Eine solche Regelung fehlt im SGB V, woraus man schließen könnte, dass es eben eine planmäßige Lücke gibt, dieser Sachverhalt also nicht zum Ruhen führt.

Das LSG Niedersachsen-Bremen sich hat mit Urteil vom 27. 8. 2002 (NZS 2003, 378) zwar nicht mit einer gezahlten Abfindung, aber mit einer Eigenkündigung auseinandergesetzt, die dazu geführt hat, dass der sonst zu zahlende Lohn nicht mehr gezahlt wurde. In diesem Zusammenhang hat es sich auch Gedanken zu einer im Vergleich mit dem SGB III fehlenden Regelung im SGB V gemacht:

Die Arbeitnehmerin hatte einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall für 26 Wochen. Im Dezember 1997 erkrankte sie an Salmonellose und war seitdem arbeitsunfähig. Anfang 1998 leitete der Arbeitgeber ein Anhörungsverfahren wegen des Verdachts strafbarer Handlungen gegen die Arbeitnehmerin ein. Sie hätte geduldet, dass Mitarbeiter Lebensmittel aus dem Pflegeheim mit nach Hause genommen hätten. Die Arbeitgeberin erklärte dem Rechtsanwalt der Arbeitnehmerin, dass sie das Arbeitsverhältnis fristlos bis spätestens Mitte Februar 1998 kündigen werde. Im Hinblick auf den angeschlagenen Gesundheitszustand der Arbeitnehmerin einigten sich die Parteien schließlich darauf, das Arbeitsverhältnis mit der vertraglichen Frist durch Eigenkündigung zum 31. 3. 1998 zu beenden. Daraufhin kündigte die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 9. 2. 1998 zum 31. 3. 1998 und beantragte Krankengeld ab 1. 4. 1998. Mit Bescheid vom 19. 6. 1998 lehnte die Krankenkasse den Antrag für die Zeit vom 1. 4. bis 21. 6. 1998 ab. Die Arbeitnehmerin  habe durch ihre Kündigung bewusst auf den ihr zustehenden Anspruch auf Gehaltsfortzahlung verzichtet. Sie habe angenommen, ihr Lebensunterhalt sei durch die Zahlung von Krankengeld sichergestellt. Damit habe sie sich grobfahrlässig zum Nachteil der Krankenkasse verhalten. Sie habe für die Zeit der Gehaltsfortzahlung keine Kündigung aussprechen dürfen. Das Arbeitsverhältnis hätte auch zum Ende der Entgeltfortzahlung gekündigt werden können. Der Widerspruch war erfolglos.

Das LSG vertritt die Ansicht, das Krankengeld sei zu Unrecht nicht gezahlt worden:

„Eine analoge Anwendung des § 49 Absatz I Nr. 1 SGB V auf Fälle eines nicht absichtlichen, schädigenden Verhalten des Versicherten gegenüber seiner Krankenkasse scheidet aus, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Eine Analogie setzt voraus, dass insoweit eine planwidrige, unbeabsichtigte Gesetzeslücke vorliegt, die im Wege der Rechtsfortbildung durch Richterrecht geschlossen werden kann (vgl. hierzu BSG, Urt. v. 16. 4. 2002 – B 9 VG 1/01 R – noch nicht veröffentlicht). Das ist in Bezug auf die aus persönlichen Gründen motivierte Eigenkündigung eines Versicherten nicht der Fall.

Zwar hat der Gesetzgeber keine ausdrückliche Regelung in Bezug auf den Anspruch auf Krankengeld bei einer Eigenkündigung des Versicherten getroffen. Der Gesetzgeber hat die Notwendigkeit von Sanktionen bei schädigendem Verhalten des Versicherten zum Nachteil der Krankenkasse aber sehr wohl gesehen. Denn er hat in mehreren Vorschriften des SGB entsprechende Sanktionen ausdrücklich geregelt. So bestimmt § 52 SGB V, dass das Krankengeld ganz oder teilweise versagt werden kann, wenn sich der Versicherte eine Krankheit vorsätzlich oder bei einem von ihm begangenen Verbrechen oder vorsätzlichen Vergehen zugezogen hat. Nach § 51 Absatz III SGB V endet der Anspruch auf Krankengeld, wenn der Versicherte keinen Antrag auf medizinische Rehabilitation und zur Teilhabe am Arbeitsleben stellt, obwohl er hierzu von der Krankenkasse aufgefordert worden ist. Ferner kann eine Krankenkasse eine Sozialleistung – und damit auch das Krankengeld – gemäß § § 66 SGB I dann versagen, wenn der Versicherte seinen Mitwirkungspflichten nach § 60 bis § 62, § 65 SGB I nicht nachkommt und hierdurch die Aufklärung des Sachverhalts erheblich erschwert wird. Schließlich hat der Gesetzgeber im Arbeitsförderungsrecht die Eigenkündigung ausdrücklich geregelt und hieran Sanktionen in Bezug auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld geknüpft (§ 144 SGB III).

Diese Regelungen zeigen nicht nur, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit gesehen hat, bestimmte Verhaltensweisen eines Versicherten mit Sanktionen zu belegen. Sie zeigen darüber hinaus, dass der Gesetzgeber das spezielle Problem der Eigenkündigung erkannt hat. Wenn er jedoch im SGB V von einer Vorschrift absieht, die der in § 144 SGB III getroffenen Bestimmung entspricht, so belegt das seine Absicht, entsprechende Sanktionen im Krankenversicherungsrecht bewusst nicht treffen zu wollen. Eine planwidrige, unbeabsichtigte Gesetzeslücke, die durch richterliche Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte, entfällt daher. Eine analoge Anwendung des § 49 Absatz I Nr. 1 SGB V auf die Eigenkündigung scheidet daher grundsätzlich aus.

Ob etwas Anderes in den Fällen zu gelten hat, in denen ein Rechtsmissbrauch seitens des Versicherten vorliegt, lässt der Senat offen. Es bedarf also keiner Entscheidung ob eine planwidrige unbeabsichtigte Gesetzeslücke in den Sachverhalten anzunehmen ist, in denen eine Eigenkündigung bewusst und gewollt gerade deshalb erfolgt, um die Krankenkasse zu schädigen. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor“.

 

Teile der Literatur lassen hingegen bereits fahrlässiges Verhalten genügen:

 

„Nicht auf den (tatsächlichen) Erhalt des Arbeitsentgeltes kommt es an, wenn die Versicherungsnehmer durch schuldhafte, d.h. vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Sozialversicherungsverhältnis den Bezug des Arbeitsentgelts verhindern. In Betracht kommen z.B. die Versäumung einer Ausschlussfrist oder der Verzicht auf das Arbeitsentgelt, etwa durch Vergleich, Erlassvertrag oder negatives Schuldanerkenntnis“ (KK-Höfler § 49 SGB V Rn. 7; offen ErfK/Rolfs § 49 SGB V Rn. 8).

Inwieweit die Grundsätze für das Verhindern von Zahlungen auf die echten Abfindungsfälle übertragen werden kann, ist vollkommen ungeklärt.

Gute Gründe sprechen sicherlich dafür, sie genauso zu behandeln wie die unechten Abfindungen. Ob sich die Arbeitsvertragsparteien nun auf eine fristgemäße Beendigung einigen und anstelle des Lohnes eine Abfindung bezahlen oder ob sie es bei der fristlosen Beendigung belassen, aber gleichwohl das bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fällige Gehalt als Abfindung vereinbaren und bezahlen, macht wirtschaftlich überhaupt keinen Unterschied. So oder so erhält der Arbeitnehmer das (gedachte) Gehalt als Abfindung und im Falle der „echten Abfindung“ das Krankengeld noch dazu. Das wäre ein Doppelbezug, der aber gerade durch § 49 SGB V verhindert werden soll.

Im Ergebnis ist freilich der Gesetzgeber aufgefordert, eine dem SGB III vergleichbare Regelung auch im SGB V zu statuieren. Er muss nur festschreiben, dass Abfindungen bei fristlosen Kündigungen bis zur fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt zu sehen sind.