Betriebsverfassungsrecht in der anwaltlichen Beratungspraxis

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1. Teil

Verhältnis zu den Gewerkschaften

Unterschiede

Betriebsrat

Der Betriebsrat ist gewählter Sprecher

der gesamten Belegschaft und kann im

Konfliktfall nur die Einigungsstelle oder

das Arbeitsgericht einschalten, jedoch

keinen Arbeitskampf führen. Das folgt

aus § 74 BetrVG:

Gewerkschaft

Eine Gewerkschaft ist danach eine auf freiwilliger Basis errichtete privatrechtliche Vereinigung von Arbeitnehmern, die als satzungsgemäße Aufgabe den Zweck der Wahrnehmung und Förderung jedenfalls auch

der wirtschaftlichen Interessen ihrer
Mitglieder verfolgt, die gegnerfrei, in ihrer Willensbildung strukturell unabhängig von Einflüssen Dritter und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert ist, und Tariffähigkeit, das heißt die rechtliche Fähigkeit besitzt, die

Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder
tarifvertraglich mit normativer Wirkung zu regeln (BAG, Beschluß vom 19. 9. 2006 – 1 ABR 53/05 NZA 2007, 518)

Gewerkschaftsrechte nach dem
Betriebsverfassungsgesetz

Gemäß §§ 17, 16 BetrVG können die Gewerkschaften Einfluss auf die Bildung betriebsverfassungsrechtlicher Organe nehmen (Kreationsrecht).

Gemäß §§ 14 Abs. 3, 17 Abs. 3, 18 Abs. 2, 19 Abs. 2 BetrVG bestehen umfassende Rechte bei den BR-Wahlen (von der Einberufung der Betriebsversammlung bis hin zur Anfechtung der Wahl).

Gemäß § 3 BetrVG können durch Tarifvertrag abweichend von den gesetzlichen Regelungen Betriebe zusammengefasst werden.

Servicefunktionen

Bezugspunkte im Kündigungsschutzgesetz

§ 3 KSchG

Wenig praktische Bedeutung

§ 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 1 KSchG, § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG

Erfasst sind Kündigungen, die gegen

– eine Auswahlrichtlinie des § 95 BetrVG (§ 76 BPersVG)

verstoßen (§ 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 1 a) und 2 a) KSchG) oder

– denen der Betriebsrat (oder der Personalrat) nach § 102 Abs.

2 BetrVG (oder § 79 BPersVG) wegen anderweitiger

Beschäftigungsmöglichkeiten widersprochen hat (§ 1 Abs. 2 S.

2 Ziff. 1 b) bzw. 2b).

Eingeschränkte Funktion

§ 1 Abs. 2 S. 2 KSchG erleichtert lediglich die Darlegungslast für den

Arbeitnehmer, in dem er sich die Begründung des Betriebsrats im Prozess zu

eigen machen kann.

Interessenausgleich und Sozialplan

Interessenausgleich

Der Interessenausgleich ist nicht erzwingbar (§ 112 Abs. 4

BetrVG). Er regelt nämlich das Ob, Wie und Wann der

Maßnahme bzw. Betriebsänderung i.S. des § 111 BetrVG, also

die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung.

Sozialplan

Anders als der Interessenausgleich ist der Sozialplan „als

Betriebsvereinbarung besonderer Art“ erzwingbar, der

Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG findet gem. § 112 Abs. 1 S.

4 BetrVG keine Anwendung und der Sozialplan kann auch noch

nach der durchgeführten Betriebsänderung im Nachhinein die

Rechte schon ausgeschiedener Mitarbeiter regeln.

Aus Arbeitgebersicht

Interessenausgleich

Der Arbeitgeber muss den Interessenausgleich also „nur“

mit ernsthaftem Willen verhandeln, ein Anspruch auf

Abschluss besteht nicht, er kann nicht in der

Einigungsstelle erzwungen werden. Der Arbeitgeber muss

die Verhandlungen aufnehmen (Initiativlast), der

Betriebsrat muss sich auf die Verhandlungen einlassen.

Wie lange die Verhandlungen dauern „müssen“, ist nicht

festgelegt; der Arbeitgeber möchte schnell verhandeln,

der Betriebsrat mitunter verzögern. Die Verhandlungen

müssen „voll ausgeschöpft“ werden.

Einigungsstelle anrufen

Beim Scheitern der Verhandlungen muss der

Arbeitgeber die Einigungsstelle anrufen. Ein

einvernehmlicher Verzicht auf die Anrufung

der Einigungsstelle wegen Aussichtslosigkeit

einer Einigung ist nicht zulässig.

Individualrechtliche Konsequenz

Verhandelt der Arbeitgeber überhaupt keinen Interessenausgleich

oder bricht er die Verhandlungen vorzeitig ab oder unterlässt er das

Anrufen der Einigungsstelle, hat das individualrechtlich folgende

Konsequenzen:

– die ausgesprochene Maßnahme (Kündigung) ist nicht unwirksam,

d.h. die Theorie der materiellen Wirksamkeitsvoraussetzung gilt

nicht und es gibt auch keine anderen Unwirksamkeitsgründe (wie

beispielsweise § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG).

– Der Arbeitnehmer hat „nur“ einen Nachteilsausgleichsanspruch

aus § 113 Abs. 3 BetrVG.

– Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber vom Interessenausgleich

abweicht (§ 113 Abs. 1 u. 2 BetrVG).

Kollektivrechtliche Konsequenz

Der Betriebsrat kann den Unterrichtungsanspruch durch

Leistungsantrag im Beschlussverfahren durchsetzen, was aber

regelmäßig zu lange dauert, zumal die Zwangsvollstreckung im

Beschlussverfahren gem. § 85 Abs. 1 S. 1 ArbGG nur aus

rechtskräftigen Beschlüssen erfolgt

Einstweilige Verfügung

Unterrichtungsanspruch
Unterlassungsanspruch

Ob der Betriebsrat einen Unterlassungsanspruch hat und ob er diesen gar im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann, ist ein „arbeitsrechtlicher Dauerbrenner“ (siehe zuletzt Gruber NZA 2011, 1011 und Willemsen AnwbL. 1/2012, 23) und kontrovers diskutiert, zumal bislang „klärende Worte“ des BAG fehlen.

Erfüllungsanspruch

Das BAG lehnt (zwingend) einen Erfüllungsanspruch ab (BAG,

Beschluss vom 28.08.1991 – 7 ABR 72/90 NZA 1992, 41:

„Der Betriebsrat kann nicht im Wege der einstweiligen Verfügung

die Einhaltung eines Interessenausgleichs erzwingen“.

Sozialplan

Rahmensozialplan

Der Sozialplan kann als Rahmensozialplan abstrakt für künftige

Betriebsänderungen aufgestellt werden, was beim Interessenausgleich

nicht möglich ist (Bauer/Göpfert/Haußmann/Krieger Teil 2 B Rn. 34

auch zum prozessorientierter Interessenausgleich sein, sog. PIA und

Fitting §§ 112, 112a Rn. 10: nur die konkret geplante Betriebsänderung

kann Gegenstand des Interessenausgleichs sein).

Reiner Personalabbau

Die Sozialplanpflicht wird ausnahmsweise bei einem reinen Personalabbau gemäß §§ 111 S. 3 Ziff. 1, 112 a BetrVG eingeschränkt.

Die Einschränkung setzt zunächst voraus, dass nicht mehr als die in § 112a Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 – 4 BetrVG genannten Arbeitnehmer entlassen werden.

Weiterhin ist aber erforderlich, dass es sich um einen reinen Personalabbau handelt, also nicht noch eine andere Form der Betriebsänderung in Betracht kommt. Dann greift die Sperrwirkung nicht.

Problematisch beim reinen Personalabbau ist die Schnittstelle zur

Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau in § 111 Nr. 1 – 4

BetrVG. Hier gilt nicht § 112a BetrVG sondern § 17 KSchG, der geringere

Zahlenwerte enthält. In Fällen des reinen Personalabbaus kann also durchaus

eine Betriebsänderung vorliegen, die aber nicht sozialplanpflichtig ist.

Beispiel

In einem Betrieb mit 120 Mitarbeitern sollen 15 Mitarbeiter entlassen

werden.

Das ist nach § 17 KSchG anzeigepflichtig (mehr als 10 % der Arbeitnehmer),

aber nicht nach § 112a BetrVG sozialplanpflichtig (weder 20 % noch

mindestens 37 Arbeitnehmer).

Lösung

In diesem Fall muss ein Interessenausgleich, aber kein Sozialplan

verhandelt werden. Wird der Interessenausgleich „übersehen“,

ist der Vorteil der fehlenden Sozialplanpflicht wegen des

Nachteilsausgleichs nach § 113 BetrVG dahin.

Weigerung des Arbeitgebers

Verweigert der Arbeitgeber den Abschluss eines Sozialplans, obwohl er dazu

verpflichtet ist, kann der Betriebsrat gemäß § 98 ArbGG die Einsetzung einer

Einigungsstelle zum Zwecke des Verhandelns eines Sozialplans beantragen.

Konsequenzen für die Praxis?

Im Ergebnis werden in der Praxis die rechtlichen „Feinheiten“

des § 111 BetrVG gar nicht weiter geprüft, sondern freiwillige

Interessenausgleiche und Sozialpläne abgeschlossen.

Aus Arbeitnehmersicht

Namensliste,

auch Henkersliste oder Todesliste genannt

§ 1 Abs. 5 KSchG

Voraussetzungen

Standort?

Interessenausgleich

Voraussetzungen

Grundlegende Voraussetzung ist das Vorliegen einer

Betriebsänderung gem. § 111 BetrVG.

Ein freiwilliger Interessenausgleich reicht für die

Privilegierung der Namensliste nicht!

Der Arbeitgeber muss also substantiiert vortragen, d.h.

darlegen und beweisen, dass Grundlage des

Interessenausgleichs eine Betriebsänderung im Sinne von §

111 BetrVG ist.

Formelle Voraussetzungen

Der Interessenausgleich ist gemäß § 112 Abs. 1 BetrVG schriftlich

niederzulegen und von Arbeitgeber und Betriebsrat zu

unterschreiben.

Ist die Namensliste nicht im Interessenausgleich, sondern als

Anlage hierzu enthalten, müssen beide schon vor

Unterschriftsleistung miteinander verbunden gewesen sein und

dürfen nicht erst später zusammengeheftet werden.

Zustandekommen

Der Interessenausgleich ist nach hM keine Betriebsvereinbarung, sondern

eine Kollektivvereinbarung eigener Art; das ist die Konsequenz daraus bzw.

der Grund dafür, dass der Betriebsrat nicht auf Erfüllung bestehen kann

(Naturalobligation). Er unterliegt zwingend dem Schriftformerfordernis als

Wirksamkeitsvoraussetzung.

Sein Zustandekommen erfordert eine Einigung der Betriebsparteien gem. §§

145 ff. BGB .

Ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss

Die Willensbildung auf Seiten des Betriebsrats erfolgt durch

Beschluss (§ 26 Abs. 2 S. 1 BetrVG).

Der Vorsitzende vertritt den Betriebsrat nur im Rahmen der

gefassten Beschlüsse. Er hat lediglich die vom Betriebsrat in

Ausübung seiner Pflichten und Befugnisse gefassten

Beschlüsse auszuführen. Nur insoweit kann er bindende

Erklärungen abgeben.

Überschreitet der Vorsitzende seine Vertretungsbefugnis,

indem er ohne Beschlussfassung eine Erklärung abgibt, ist

diese für den Betriebsrat nicht bindend und unwirksam.

Entsprechendes gilt, wenn ein Beschluss nicht

ordnungsgemäß zustande gekommen ist.

Genehmigungsfähigkeit des Handelns

des Vorsitzenden?

– Ein Beschluss über die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers erst nach einer

Schulungsteilnahme des Betriebsratsmitglieds (§ 37 Abs. 2 BetrVG) heilt nicht,

es entsteht also keine Kostentragungspflicht nach § 40 Abs. 1 BetrVG

begründet.

– Die Bestellung und die Honorarzusage eines Einigungsstellenbeisitzers kann

durch rückwirkend genehmigenden Beschluss herbeigeführt werden.

– Bis zum Abschluss erster Instanz kann ein genehmigender Beschluss für die

Mandatierung des Prozessbevollmächtigten zur Einleitung eines Verfahrens

mit Rückwirkung gefasst werden kann.

– Eine ohne (wirksamen) Betriebsratsbeschluss abgeschlossene

Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs. 2 BetrVG) kann durch ordnungsgemäßen

Genehmigungsbeschluss rückwirkend wirksam werden. Im

Einigungsstellenverfahren behilft man sich in Zweifelsfällen aber mit einem

„einvernehmlichen Spruch“.

– Auch der Interessenausgleich mit Namensliste kann demzufolge mit

rückwirkender Kraft genehmigt werden.

Vertrauensschutz

Einer Genehmigung bedarf es nicht, wenn der Beschluss nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes „wirksam“ ist, was aber nur ausnahmsweise bei gesetztem Anschein in Betracht kommt.

Im Rahmen des § 102 BetrVG greift die Sphärentheorie, wenn der Arbeitgeber die fristen abwartet.

Bei § 103 BetrVG dagegen gilt die Zustimmung als verweigert, wenn der Betriebsrat sie nicht innerhalb von 3 Tagen ausdrücklich erklärt.

Personelle Mitbestimmung

§§ 99 – 105 BetrVG

§ 99 BetrVG

Die Mitbestimmung in § 99 BetrVG unterscheidet sich von der des § 87

BetrVG dadurch, dass der Betriebsrat seine Zustimmung nur beim

Vorliegen bestimmter, abschließend genannter Gründe verweigern

darf. Es handelt sich mithin um eine gebundene Mitbestimmung. Ihre

Eigenart liegt darin, dass im Streitfall nicht die Einigungsstelle nach

»billigem Ermessen« (§ 76 Abs. 5) entscheidet, sondern das

Arbeitsgericht die Berechtigung der Zustimmungsverweigerung

überprüft (§ 99 Abs. 4 BetrVG).

Geregelte Sachverhalte

§ 99 BetrVG regelt Einstellungen, Eingruppierungen, Umgruppierungen und

Versetzungen. Die Aufzählung ist abschließend.

Fristen und Begründung

Gemäß § 99 Abs. 3 Satz eins BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung

binnen einer Woche unter Angabe von Gründen schriftlich verweigern. Lässt

er die Frist verstreichen oder erklärt keine wirksame

Zustimmungsverweigerung, so gilt die Zustimmung als erteilt, § 99 Abs. 3 Satz

2 BetrVG. Der Betriebsrat genügt seiner Begründungspflicht schon dann,

wenn es als möglich erscheint, dass mit der von ihm gegebenen Begründung

einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend

gemacht wird. Nur eine Zustimmung, die offensichtlich auf keinen der

gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist unbeachtlich.

Rechtsstreitigkeiten

2. Möglichkeiten im Beschlussverfahren:

– Ersetzung der Betriebsratszustimmung gemäß § 99 Abs. 4

BetrVG

– Streitfragen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines

Mitbestimmungsrechts

Antrag

bei Klärung des Mitbestimmungsrechts

Es wird festgestellt, dass dem Betriebsrat bei dem Einsatz von

Arbeitnehmern der Firma … im Betrieb des Arbeitgebers kein/ein

Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG zusteht.

Antrag des Arbeitgebers

bei Zustimmungsverweigerung

1. Möglichkeit im Falle §§ 99 Abs. 3 S. 2 , 100 BetrVG

(Zustimmung gilt als erteilt, weil Frist versäumt):

§ 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG

Es wird festgestellt, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur

Einstellung/Versetzung/Eingruppierung/Umgruppierung des

Mitarbeiters Name als erteilt gilt.

§ 99 Abs. 4 BetrVG

Die von dem Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur

Einstellung/Versetzung/Eingruppierung/Umgruppierung des

Mitarbeiters Name wird ersetzt.

Kombination mit vorläufiger Maßnahme

§§ 99, 100 BetrVG

Die von dem Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur

Einstellung/Versetzung/Eingruppierung/Umgruppierung des Mitarbeiters

Name wird ersetzt.

Es wird festgestellt, dass die vorläufige Einstellung/Versetzung des

Mitarbeiters Name aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Frist bei der vorläufigen Maßnahme

§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG

Der Arbeitgeber muss innerhalb von nur drei Tagen nach

Zustimmungsverweigerung (§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG) den

Antrag stellen und ihnen mit der Ersetzung der Zustimmung

verbinden.

Nur wenn der Betriebsrat nicht fristgerecht und nicht

formgerecht verweigert hat, kann ein Antrag nach § 99 Abs. 4

unterbleiben.

Einstweilige Verfügung

Eine einstweilige Verfügung zur Ersetzung der Zustimmung kann der

Arbeitgeber nicht beantragen. Dies folgt aus § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, der

dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, die Maßnahme als vorläufige

personelle Maßnahme durchzuführen.

Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat unverzüglich über die

Durchführung informiert. Die vorläufige personelle Maßnahme muss aus

sachlichen Gründen dringend erforderlich sein.

Die Anträge des Betriebsrats aus §

101 BetrVG

Gem. § 101 BetrVG

Dem Arbeitgeber wird aufgegeben, die Einstellung/Versetzung

des Arbeitnehmers A in der Abteilung A/in die Abteilung A

aufzuheben.

Unterlassungsanspruch?

Das BAG hat durch Beschluss vom 23. 6. 2009 – 1 ABR 23/08

einen Unterlassungsanspruch abgelehnt:

„Die Entscheidung des Gesetzgebers für den

Aufhebungsanspruch nach § 101 S. 1 BetrVG schließt einen

allgemeinen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats zur

Verhinderung betriebsverfassungswidrig durchgeführter

personeller Einzelmaßnahmen aus“.

Rechtsfolgen bei rechtskräftiger Verweigerung einer

Einstellungszustimmung

– Arbeitsvertrag ist wirksam;

– keine Beschäftigungserlaubnis

– aber: Entgeltanspruch

– Arbeitgeber kann kündigen

– Bei Kenntnis des Arbeitnehmers sogar fristlos

Versetzung

Eine Versetzung ohne Zustimmung des Betriebsrats oder ohne

Ersetzung der Zustimmung gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ist dem

Arbeitnehmer gegenüber unwirksam. Der Arbeitnehmer ist

nicht verpflichtet, an dem betriebsverfassungswidrig

zugewiesenen Arbeitsplatz zu arbeiten. Die Weigerung hierzu

stellt keine vertragswidrige Arbeitsverweigerung dar und lässt

den Entgeltanspruch gemäß §§ 614, 615 BGB nicht entfallen.

Eine ordnungsgemäß als vorläufige Maßnahme nach § 100

BetrVG durchgeführte Versetzung ist dem Arbeitnehmer

gegenüber dagegen wirksam, bis sie möglicherweise gemäß §

100 Abs. 3 endet.

Änderungskündigungen

Zwickmühle bei

wirksamer Änderungskündigung

Der Arbeitnehmer kann bei fehlender Zustimmung des

Betriebsrats trotz wirksamer Änderungskündigung die Arbeit zu

den geänderten Bedingungen zu verweigern. Selbst durch die

rechtskräftige Abweisung eines Antrags auf Ersetzung der vom

Betriebsrat verweigerten Zustimmung wird die Ausführung der

mit der Änderungskündigung beabsichtigten Vertragsänderung

nicht dauernd unmöglich i. S. von § 275 Abs. 1 BGB.

Der Arbeitgeber kann nach Ansicht des BAG den Betriebsrat

gegebenenfalls mehrmals hintereinander um Zustimmung zur

Versetzung desselben Arbeitnehmers auf denselben (neuen)

Arbeitsplatz ersuchen.

Anhörung nach § 102 BetrVG

– Unverzichtbares Recht

– Fehlerhafte Anhörung hat Unwirksamkeit der Kündigung zur

Folge (§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG)

Sphären(theorie)

Arbeitgeber

– Leitet Verfahren ein

– Informiert über:

– Kündigungsabsicht,

– die Person des Arbeitnehmers,

– die Art der Kündigung,

– die Kündigungsfrist,

– den Kündigungstermin,

– Konkreten Kündigungssachverhalt

– Nach den Grundsätzen der

subjektiven Determination

Betriebsrat

– Lädt zu einer

Betriebsratssitzung laden (§

29 BetrVG),

– Berät dort über die

Kündigung

– Fasst einen Beschluss

fassen.

Schweigen des Betriebsrats

Schweigt der Betriebsrat, d.h. äußert er sich nicht, muss der

Arbeitgeber in jedem Fall die Äußerungsfristen abwarten.

Kommt es zu einer abschließenden Stellungnahme vor Ablauf

der Fristen, kann mit Zugang gekündigt werden. Allerdings

können in einer solchen Situation durchaus Missverständnisse

auftreten.

Sphärentheorie

Fehler bei der Beschlussfassung oder bei der Zustimmung gehen

also nicht zu Lasten des Arbeitgebers und wirken sich damit auch

nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers aus, selbst wenn der

Arbeitgeber die Mängel kennt, sofern er die Äußerungsfristen

abgewartet hat.

Darlegungs- und Beweislast im

Prozess

Im Prozess vor dem Arbeitsgericht muss zunächst der Arbeitnehmer darlegen,

dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und der gekündigte Arbeitnehmer

diesem Betrieb angehört.

Steht die Existenz eines Betriebsrats fest, genügt zunächst das Bestreiten

einer ordnungsgemäßen Anhörung mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO.

Jetzt muss der Arbeitgeber konkret darlegen (und natürlich beweisen), wie er

das Anhörungsverfahren eingeleitet und durchgeführt hat. Ist das gelungen,

muss nun wieder der Arbeitnehmer konkrete Beanstandungen vornehmen.

Dabei genügt es nach Auffassung des BAG, wenn der Arbeitnehmer einzelne

Tatsachen (oder das gesamte Vorbringen) konkret mit Nichtwissen bestreitet,

sofern er die Tatsachen genau bezeichnet und auch erklärt, welche

Gegebenheiten sich seiner eigenen Wahrnehmung entzogen haben.

Ungewöhnliche Verläufe wie die Behauptung, der Betriebsrat sei bedroht

worden, muss der Arbeitnehmer beweisen

Verfahren gem. § 103 BetrVG

§ 15 KSchG

§ 15 Abs. 4 und 5 KSchG

beachten

Besonderheiten

– Das betroffene Betriebsratsmitglied darf nicht mitberaten

oder mitstimmen.

– Hat der Betriebsrat nur ein Mitglied, muss sogleich ein Antrag

beim Arbeitsgericht nach § 103 Abs. 2 BetrVG gestellt werden.

– Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht innerhalb von

drei Tagen oder gibt er innerhalb von drei Tagen keine

Erklärung ab, gilt die Zustimmung als verweigert.

-Der Arbeitgeber darf erst kündigen, wenn das

Zustimmungsersetzungsverfahren rechtskräftig

abgeschlossen ist.

-Ersetzt das Arbeitsgericht die Zustimmung, so muss der

Arbeitgeber innerhalb von zwei Wochen nach formeller

Rechtskraft des Beschlusses kündigen, sonst verliert der

Beschluss seine Wirkung.

-Was in der Praxis in diesem Zusammenhang häufig

übersehen wird, dass in dem Beschlussverfahren nach §

103 Abs. 2 BetrVG auch hilfsweise ein

Ausschließungsantrag nach § 23 Abs. 1 BetrVG gestellt

werden kann.

Soziale Mitbestimmung § 87 BetrVG

Kernbereich der Mitbestimmung

Grundsätze

Die Mitbestimmungsrechte aus § 87 BetrVG sind

– Erzwingbar

– Unverzichtbar

– Abschließend geregelt

Instrument der Mitbestimmung

– Betriebsvereinbarung

– Regelungsabrede

– Einigungsstelle

– Initiativrecht des Betriebsrats

§ 77 Abs. 3 BetrVG

Regelungssperre

Sperrgebiet

§ 77 Abs. 3 Satz 1 ist eine Kompetenznorm. Es kommt für die

Anwendbarkeit nicht auf die Tarifgebundenheit des

Arbeitgebers und erst recht nicht des Arbeitnehmers an. Die

Sperrwirkung greift schon überall dort, wo der Betrieb unter

den räumlichen und betrieblichen Geltungsbereich des

Tarifvertrags fällt, der eine die Sperrwirkung auslösende

Bestimmung enthält.

Auch kein Günstigkeitsprinzip

Soweit § 77 Abs. 3 BetrVG greift, gilt nicht einmal das Günstigkeitsprinzip des

§ 4 Abs. 3 TVG; auch für den Arbeitnehmer günstigere als die

tarifvertraglichen Bestimmungen sind zum Schutz der Koalitionsfreiheit

ausgeschlossen!

Aber nach der Rspr. des BAG :

Regelungsabrede möglich

Umstritten in der Literatur

Jedoch: Unterlassungsanspruch der

Gewerkschaft bei den Bündnissen für Arbeit

BAG NZA 1999, 897

Verhältnis zu § 87 Abs. 1 BetrVG

Theorienstreit

BAG wendet Vorrangstheorie und nicht die Zwei-Schranken‑

Theorie an, d.h. § 77 Abs. 3 BetrVG greift nicht.

Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 BetrVG greift nur, wenn tatsächlich

auch ein Tarifvertrag existiert. Lediglich üblicherweise tariflich

geregelte Arbeitsbedingungen können somit im Rahmen der

Mitbestimmungsangelegenheiten gemäß § 87 Abs. 1 die

betriebsverfassungsrechtliche Regelungskompetenz

grundsätzlich nicht verdrängen.

Freiwillige Betriebsvereinbarungen

Freiwillige Betriebsvereinbarungen oder ein Interessenausgleich gem. § 112

Abs. 1 Satz 1 in Form einer freiwilligen Betriebsvereinbarung unterliegen der

Regelungssperre nach Abs. 3, da § 88 im Gegensatz zu § 87 Abs. 1 keine im

Vergleich zu Abs. 3 speziellere Regelung enthält.

Wirkung der Betriebsvereinbarungen

Die Normen der Betriebsvereinbarungen gelten nach Abs. 4 Satz

1 ebenso wie Tarifnormen (§ 4 Abs. 1 TVG) unmittelbar und

zwingend zugunsten der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer

des Betriebs. Sie sind unabdingbar, d. h., sie können nicht

zuungunsten der Arbeitnehmer durch Einzelabmachungen

geändert werden.

Günstigkeitsprinzip

Es gilt das Günstigkeitsprinzip, d.h. für Arbeitnehmer günstigere

Bestimmungen sind selbstverständlich zulässig

Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte in

der Einigungsstelle

Die Einigungsstelle ist weder ein Gericht noch eine

Verwaltungsbehörde, sondern ein Organ der Betriebsverfassung,

das von Arbeitgeber und Betriebsrat gemeinsam gebildet wird.

– § 37 Abs. 6 und 7 Schulungs- und Bildungsveranstaltungen für

BR-Mitglieder;

– § 38 Abs. 2 Freistellung von BR-Mitgliedern;

– § 39 Abs. 1 Zeit und Ort der Sprechstunden des BR;

– § 47 Abs. 6 Herabsetzung der Zahl der GBR-Mitglieder;

– § 55 Abs. 4 Herabsetzung der Zahl der KBR-Mitglieder;

– § 65 Abs. 1Schulungs- und Bildungsveranstaltungen für JAV;

– § 69 Zeit und Ort der Sprechstunden der JAV;

– § 72 Abs. 6 Herabsetzung der Zahl der Gesamt-Jugend- und

Auszubildendenvertretung;

– § 85 Abs. 2 Berechtigung der Beschwerde eines AN;

– § 87 Abs. 2 Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten;

– § 91 Maßnahmen bei Änderungen von Arbeitsablauf und

Arbeitsumgebung;

– § 94 Abs. 1 und 2 Personalfragebogen, persönliche Angaben in

Arbeitsverträgen und Aufstellung allgemeiner

Beurteilungsgrundsätze;

– § 95 Abs. 1 und 2 Ausführung von Auswahlrichtlinien und deren

Inhalt;

– § 97 Abs. 2 Einführung von Maßnahmen betrieblicher

Berufsbildung, Tätigkeits- und Anforderungsänderungen;

– § 98 Abs. 4 Durchführung von betrieblichen Bildungsmaßnahmen;

– § 109 Auskunfterteilung in wirtschaftlichen Angelegenheiten;

– § 112 Abs. 4 Aufstellung eines Sozialplans;

– § 116 Abs. 3 Nrn. 2, 4 und 8 Fragen, die den See-BR betreffen.

Kosten

Die Kosten des Verfahrens trägt gem. § 76a BetrVG der

Arbeitgeber.

Gerichtliche Auseinandersetzungen

Beschleunigtes Verfahren gem. § 98 ArbGG.

Deswegen keine einstweilige Verfügung möglich.

Anträge

einen Vorsitzenden für eine Einigungsstelle mit dem

Regelungsgegenstand … zu bestellen.

für diese Einigungsstelle die Anzahl der Beisitzer, die von

Arbeitgeber und Betriebsrat bestellt werden, festzusetzen.

Ergebnis der Einigungsstelle

Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle Thema

vom Datum unwirksam ist, alternativ:

Es wird festgestellt, dass Paragraph bzw. Nummer des Spruchs

der Einigungsstelle Thema vom Datum unwirksam ist.

Durchführung von

Betriebsvereinbarungen

Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf

einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt gemäß § 77 Abs. 1 BetrVG

der Arbeitgeber durch, es sei denn, das im Einzelfall etwas anderes vereinbart

ist.

Abgrenzung kollektivrechtlicher und individualrechtlicher Ansprüche

Das Bundesarbeitsgericht unterscheidet zwischen den Fällen, in

denen durch die Betriebsvereinbarung normativ Ansprüche der

Arbeitnehmer begründet werden, und dem Anspruch des

Betriebsrats auf Durchführung einer Betriebsvereinbarung.

Darauf, dass auch die normativ begründeten Ansprüche der

Arbeitnehmer vom Arbeitgeber erfüllt werden, hat der

Betriebsrat keinen eigenen Anspruch gegen den Arbeitgeber.

LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 15. 9. 2009

Der Betriebsrat kann gem. § 77 Absatz I BetrVG vom Arbeitgeber

verlangen, dass eine Betriebsvereinbarung abredegemäß durchgeführt

wird. Dieser Durchführungsanspruch erstreckt sich nicht nur auf die

Wirksamkeit und die Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen, sondern

auch auf deren Auslegung.

Indessen können Ansprüche der Arbeitnehmer, die in Normen einer

Betriebsvereinbarung ihre Grundlage haben, nicht im

Beschlussverfahren zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber durchgesetzt

werden. Aus dem Anspruch des Betriebsrats auf Durchführung einer

Betriebsvereinbarung nach § 77 Absatz I BetrVG folgt nicht die

Befugnis, vom Arbeitgeber aus eigenem Recht die Erfüllung von

Ansprüchen der Arbeitnehmer aus dieser Betriebsvereinbarung zu

verlangen

Unterlassungsanspruch

BAG vom 3.5.1994 (1 ABR 24/93 NZA

1995, 40)

Der Betriebsrat ist nicht auf den Durchführungsanspruch

angewiesen, er hat neben dem Anspruch des § 23 Abs. 3

BetrVG auch einen allgemeinen Unterlassungsanspruch.

Das wird zwar noch kritisiert, aber seit der Rechtsprechung

des :

„Dem Betriebsrat steht bei Verletzung seiner

Mitbestimmungsrechte aus § 87 BetrVG ein Anspruch auf

Unterlassung der mitbestimmungswidrigen Maßnahme zu.

Dieser Anspruch setzt keine grobe Pflichtverletzung des

Arbeitgebers i.S. des § 23 III BetrVG voraus. Insoweit gibt

der Senat seine entgegenstehende Rechtsprechung auf“.

Einstweilige Verfügung

Der Betriebsrat kann den Unterlassungsanspruch ggf. durch

Erlass einer einstweiligen Verfügung durchsetzen.

Problem

Das ist deswegen besonders problematisch, weil es sich bei der

Unterlassungsverfügung regelmäßig um eine

Befriedigungsverfügung handelt, die entgegen dem vorläufigen

Charakter des einstweiligen Rechtsschutzes die Angelegenheit

endgültig klärt. Deswegen werden hohe Anforderungen an

Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund gestellt.

Wächteramt des § 80 BetrVG

Dieses so genannte „Wächteramt“ gewährt dem Betriebsrat

wieder ein zusätzliches Mitbestimmungsrecht noch einen

Anspruch auf unterlassen der beanstandenden Maßnahme, er

steht „auf verlorenem Posten“, hat die „Rolle des Schutzmannes

in einer Operette, seine Waffe ist eine Schreckschusspistole“.

Ordnungsgeld

Ein über 10.000 € hinausgehendes Ordnungsgeld ist wegen § 23 Abs. 3

BetrVG nicht möglich.

Formulierung der Anträge

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zu unterlassen,

Überstunden ohne Beachtung des Mitbestimmungsrechts des

Betriebsrats anzuordnen oder zu dulden, soweit nicht ein Notfall

vorliegt, es sich um leitende Angestellte handelt, keine kollektive

Maßnahme vorliegt oder es um arbeitskampfbezogene

Überstunden geht.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung

aus Ziff. 1 wird der Antragsgegnerin pro Tag und pro betroffenem

Arbeitnehmer ein Ordnungsgeld angedroht, dessen Höhe in das

Ermessen des Gerichts gestellt wird, ersatzweise Ordnungshaft.

Informationsrechte der Betriebsratsmitglieder

Die Informationsrechte des Betriebsrats sind z. B. in den §§ 80, 81, 85 III, 89 IV, V, 90, 92, 99, 100 II, 102 I, 105, 106, 108 V, 111 BetrVG geregelt.

Außerhalb des BetrVG sind zu beachten:

– § 17 KSchG (Massenentlassungen),

– § 5 EBRG (Anzahl und Verteilung der Arbeitnehmer im Konzern),

– §§ 7 III, 20 TzBfG (Teilzeitbeschäftigung, befristete Arbeitsverhältnisse) und

– §§ 5 III, 126 III, 194 II UmwG (Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung).

– § 183 IV SGB III verpflichtet den Arbeitgeber, einen Beschluss des

Insolvenzgerichts über die Abweisung des Antrags auf Insolvenzeröffnung mangels

Masse insb. dem Betriebsrat unverzüglich bekanntzugeben.

– § 9 II ASiG legt den Betriebsärzten und den Fachkräften für Arbeitssicherheit auf,

den Betriebsrat über wichtige Angelegenheiten des Arbeitsschutzes und der

Unfallverhütung zu unterrichten.

– § 6 I ArbSchG gibt einen Informationsanspruch