Der Arbeitsrechtsweg zum EuGH

Der scheinbar zunehmende Einfluss von EU-Recht auf das deutsche Arbeitsrecht verunsichert die Rechtsanwender. Dabei gibt es in der EU – wie im deutschen Arbeitsrecht auch – kein einheitliches oder systematisches EU-Arbeitsrecht. Vielmehr sind die einzelnen Regelungsbereiche, in denen das deutsche nationale Arbeitsrecht durch EU-Recht überlagert bzw. gestaltet wird, Ausdruck der lückenhaften und nur teilweise arbeitsrechtlich motivierten Ermächtigungsgrundlagen des europäischen Primärrechts[1]. Hinzu kommt das problematische Verhältnis von EU-Recht zu nationalem Recht[2]. Deswegen ist immer zuerst zu klären, ob die EU „zuständig“ ist, also: „Wer hat die Kompetenz – europäische oder nationale Gerichtsbarkeit?“. Das ist mitunter außerordentlich schwierig, weil zumeist nicht das Primärrecht, sondern die wenigen Verordnungen und vor allem die Richtlinien der EU den Zutritt zum deutschen Arbeitsrecht liefern. Viel zu weitgehend, wie viele finden, in den Fällen Mangold und Kücükdeveci[3] Das EU-Recht besteht aus Primär- und Sekundärrecht. Für das grundlegende Verständnis ist dabei zunächst sein Verhältnis zum nationalen Recht wichtig.
A. EU-Recht bricht nationales Recht

Sämtliches Unionsrecht, also auch Sekundärrecht, beansprucht Vorrang vor nationalem Recht. Dies gilt auch gegenüber nationalem Verfassungsrecht. Eine Prüfung von Unionsrecht an den Maßstäben des GG ist demnach ausgeschlossen. Der Gesetzgeber des Sekundärrechts ist an die Grundrechtscharta (EU-GRC) und weiterhin an die ungeschriebenen allgemeinen Rechtsgrundsätze des Unionsrechts gebunden[4].

Dieser Vorrang beruht auf der Übertragung von Hoheitsrechten auf die EU und besteht daher im Verhältnis zu allem nationalen Recht. Der Vorrang besteht nicht nur gegenüber staatlich gesetztem Recht, sondern auch gegenüber Tarifverträgen (str.)[5].

Für das Verhältnis des Unionsrechts zu den deutschen Tarifverträgen wird zwischen allgemeinverbindlichen und nicht allgemeinverbindlichen Tarifverträgen unterschieden. Nicht allgemeinverbindliche Tarifverträge gehören nach nationalem Recht zum Privatrecht und genießen gegenüber staatlicher Regelung einen Autonomievorsprung. Die Tarifparteien sind daher an das Unionsrecht nur soweit gebunden wie andere Privatpersonen auch[6]. Anderes gilt für das Verhältnis des Gemeinschaftsrecht zu allgemeinverbindlichen Tarifverträgen. Durch den hoheitlichen Akt der Geltungserweiterung auf Unternehmen und Arbeitnehmer, die normalerweise nicht tarifgebunden wären, entsteht eine mitgliedsstaatliche Verantwortung für die Tarifwirkung. Dementsprechend sind solche Tarifverträge aus Sicht des Unionsrechts ebenso zu behandeln wie Gesetze oder andere hoheitliche Akte. Die Rspr des EuGH ist hier zuweilen widersprüchlich[7]. Nach Bepler bleibt abzuwarten, ob und wie sich die Rechtsprechung auf die Rechtskontrolle von Tarifverträgen durch die nationalen Gerichte auswirken wird[8].

I. Begrenzte Einzelermächtigung

Vorausgesetzt ist freilich, dass sich das EU-Recht im Rahmen der Ermächtigung hält. Grundlegend hierzu ist das Urteil des BVerfG „Vertrag von Lissabon“[9]. Es gilt das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung: „Im demokratischen Regierungssystem folgt der Geltungsanspruch einer Norm nicht aus einer einseitigen Machtunterworfenheit des Bürgers, sondern aus ihrer Rückführung auf den Bürger selbst. Demokratische Legitimation erfordert deshalb eine tatsächliche, durchgehende Anknüpfung an das Staatsvolk“[10].

„[233]d) Das Grundgesetz ermächtigt die deutschen Staatsorgane nicht, Hoheitsrechte derart zu übertragen, dass aus ihrer Ausübung heraus eigenständig weitere Zuständigkeiten für die Europäische Union begründet werden können. Es untersagt die Übertragung der Kompetenz-Kompetenz. Auch eine weitgehende Verselbstständigung politischer Herrschaft für die Europäische Union durch die Einräumung stetig vermehrter Zuständigkeiten und eine allmähliche Überwindung noch bestehender Einstimmigkeitserfordernisse oder bislang prägender Regularien der Staatengleichheit kann aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts allein aus der Handlungsfreiheit des selbstbestimmten Volkes heraus geschehen[11]“.

Die Rechtsordnung der Union ist gleichwohl eine autonome Rechtsordnung. Die Mitgliedstaaten haben der EU Hoheitsrechte zugewiesen und den Unionsorganen die Befugnis zu eigenständiger Rechtssetzung übertragen[12]. Im Unterschied zu klassischen völkerrechtlichen Verträgen bilden der AEUV und der EUV eine eigenständige supranationale Rechtsordnung. Diese beruht auf der Beschränkung der nationalen Souveränität zu Gunsten der Europäischen Union, die mit eigenen Hoheitsrechten ausgestattet ist[13]. In Deutschland ist diese Übertragung von Hoheitsrechten nach Art. 23 (früher Art. 24) GG zulässig. Das Unionsrecht beschränkt sich demnach nicht darauf, Rechte und Pflichten der Mitgliedstaaten zu begründen. Es greift vielmehr unmittelbar gestaltend in deren Rechtsordnungen ein. Dieser Rechtskörper ist für die Mitgliedstaaten und deren Bürger verbindlich und von den innerstaatlichen Gerichten anzuwenden[14]. „Die einheitliche Geltung des Unionsrechts lässt es nicht zu, dass sich einzelne Mitgliedstaaten außerhalb besonderer vertraglicher Ermächtigungen zur Rechtfertigung eines nationalen Alleingangs auf nationales Recht, insbesondere Verfassungsrecht, berufen können“[15].

II. Solange II, BVerfG, NJW 1987, 577

Zentrale Bedeutung hat dabei die sog. „Solange“ Rechtsprechung des BVerfG:

„Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist gesetzlicher Richter i. S. des Art. 101 Absatz I 2 GG. Er ist ein durch die Gemeinschaftsverträge errichtetes hoheitliches Rechtspflegeorgan, das auf der Grundlage und im Rahmen normativ festgelegter Kompetenzen und Verfahren Rechtsfragen nach Maßgabe von Rechtsnormen und rechtlichen Maßstäben in richterlicher Unabhängigkeit grundsätzlich endgültig entscheidet“. „Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im wesentlichen gleichzuachten ist, zumal den Wesensgehalt der Grundrechte generell verbürgt, wird das BVerfG seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht, das als Rechtsgrundlage für ein Verhalten deutscher Gerichte oder Behörden im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland in Anspruch genommen wird, nicht mehr ausüben und dieses Recht mithin nicht mehr am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes überprüfen; entsprechende Vorlagen nach Art. 100 Absatz I GG sind somit unzulässig“.

„Dieser Grundrechtsstandard ist mittlerweile insbesondere durch die Rechtsprechung des EuGH inhaltlich ausgestaltet worden, gefestigt und zureichend gewährleistet“… Den – aus der Sicht des Grundgesetzes – wesentlichen Schritt leitete der Gerichtshof mit der Entscheidung im Falle Nold (NJW 1975, 518) ein, in der er ausführte, dass er bei der Gewährleistung der Grundrechte von den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten auszugehen habe. “Hiernach kann er keine Maßnahmen als rechtens anerkennen, die unvereinbar sind mit den von den Verfassungen dieser Staaten anerkannten und geschützten Grundrechten.“

Hieraus folgt eine sog. „Dreistufung“ des grundgesetzlichen Normenbestandes: Schlichtes Verfassungsrecht weicht im Rahmen übertragener Kompetenzen dem Unionsrecht, während die Strukturprinzipien des Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG ebenso wie der Kernbestand des Art. 79 Abs. 3 GG „integrationsfest“ sind[16].

B. Rechtsquellen

Die Rechtsquellen sind das Primärrecht, die Charta der Grundrechte der EU (GRC) und das Sekundärrecht, also die Verordnungen und Richtlinien. Für deren Verständnis wiederum ist die deutlich ältere EMRK von zentraler Bedeutung.

I. EMRK

Die „Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten“, die meist als „Europäische Menschenrechtskonvention“ (EMRK) bezeichnet wird, ist ein internationaler Vertrag, durch den sich Staaten verpflichten, in ihrem Machtbereich bestimmte fundamentale Rechte zu gewährleisten. Wenn Menschen glauben, dass ein Staat seine Verpflichtungen ihnen gegenüber verletzt hat, müssen sie zunächst alle innerstaatlichen Rechtsmittel ausschöpfen und können dann den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) anrufen.

Erste Anläufe für eine Menschenrechtskonvention gab es auf dem Europakongress 1948. Die EMRK (Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten) wurde am 4.11.1950 in Rom in der 6. Sitzung des Ministerkomitees unterzeichnet.

In Deutschland steht die EMRK im Rang unter dem Grundgesetz auf Ebene des einfachen Bundesgesetzes. Sie kann daher vor deutschen Gerichten wie jedes andere Gesetz geltend gemacht werden.

Der EuGH hat bei der Entwicklung eines ungeschriebenen Grundrechtsstandards als Teil der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts immer wieder auf die EMRK zurückgegriffen[17].

Seit dem Vertrag von Lissabon ist in Art. 6 Abs. 3 EUV geregelt:

„Die Grundrechte, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, sind als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts“.

1. Die Grundrechte

Folgende Rechte und Freiheiten sind geregelt:

Art. 2 Recht auf Leben

Art. 3 Verbot der Folter

Art. 4 Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit

Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit

Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren

Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz

Art. 8 Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens

Art. 9 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit

Art. 10 Freiheit der Meinungsäußerung

Art. 11 Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit

Art. 12 Recht auf Eheschließung

Art. 13 Recht auf wirksame Beschwerde

Art. 14 Diskriminierungsverbot

Art. 15 Abweichen im Notstandsfall

Art. 16 Beschränkungen der politischen Tätigkeit ausländischer Personen

Art. 17 Verbot des Missbrauchs der Rechte

Art. 18 Begrenzung der Rechtseinschränkungen

Der Rechtsweg ist u.a. in Art. 34 und 35 EMRK geregelt.

2. Art. 34 EMRK: Individualbeschwerden

Der Gerichtshof kann von jeder natürlichen Person, nichtstaatlichen Organisation oder Personengruppe, die behauptet, durch eine der Hohen Vertragsparteien in einem der in dieser Konvention oder den Protokollen dazu anerkannten Rechte verletzt zu sein, mit einer Beschwerde befasst werden. Die Hohen Vertragsparteien verpflichten sich, die wirksame Ausübung dieses Rechts nicht zu behindern.

3. Art. 35 Zulässigkeitsvoraussetzungen

Der Gerichtshof kann sich mit einer Angelegenheit erst nach Erschöpfung aller innerstaatlichen Rechtsbehelfe in Übereinstimmung mit den allgemein anerkannten Grundsätzen des Völkerrechts und nur innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der endgültigen innerstaatlichen Entscheidung befassen.

Von nationaler Bedeutung waren die Verfahren zur Sicherungsverwahrung[18] und Gaefgen zum Folterverbot[19].

II. Europäische Sozialcharta

Die Europäische Sozialcharta (ESC) ist ein vom Europarat initiiertes und 1961 von einer Mehrheit seiner Mitglieder beschlossenes völkerrechtlich verbindliches Abkommen, das der Bevölkerung innerhalb der Unterzeichnerstaaten umfassende soziale Rechte garantiert. Die ESC trat am 26. Februar 1965 in Kraft. Einzelpersonen können im Unterschied zur Europäischen Menschenrechtskonvention nicht gegen Verletzungen der in der Sozialcharta verankerten sozialen Rechte bei einem europäischen Gericht Beschwerde führen.

III. Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitneh-

mer

Die 1989 verabschiedete Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer enthält die Hauptgrundsätze, auf denen das europäische Arbeitsrechtsmodell beruht.

Diese sozialen Rechte gelten als gemeinsame Mindestgrundsätze für alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU). Die Bestimmungen der Charta wurden in den Vertrag von Lissabon (Artikel 151 des Vertrags über die Arbeitsweise der EU) und in die Charta der Grundrechte der EU übernommen.

IV. Primärrecht

Das Primärrecht bildet die Rechtsgrundlage für die Existenz der Union und ihrer Organe sowie für das Verhältnis zwischen Mitgliedstaat und Union.

1. Das Regelwerk

– EU (EUV),

– Vertrag über die Arbeitsweise der EU (AEUV)

– das Recht der Freizügigkeit (Art. 45 AEUV)

– der Grundsatz gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit (Art. 157 AEUV)

– der Schutz vor Diskriminierungen (Art. 18, 19 AEUV)

– Charta der Grundrechte der EU (GRC)

– Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 GRC)

– Vereinigungsfreiheit (Art. 12 GRC)

– Diskriminierungsverbot sowie Gleichheit von Mann und Frau (Art. 21, 23 GRC)

– Recht der ArbN auf Unterrichtung und Anhörung, Kollektivverhandlungen/-maßnahmen sowie Entlassungsschutz und angemessene Arbeitsbedingungen (Art. 27, 28, 30, 31 GRC)

– Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK).

Darüber hinaus gibt es ungeschriebenes Primärrecht, nämlich

– Allgemeiner Gleichheitssatz

– Gebot der Verhältnismäßigkeit

– Vertrauensschutz

– Rechtssicherheit.

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze gelten weiterhin als Ergänzung: „Von herausragender Bedeutung ist die Entwicklung allgemeiner Rechtsgrundsätze im Dienste eines unionalen Grundrechtsstandards durch die Rechtsprechung des EuGH. Hierin liegt ein bedeutender Beitrag des EuGH zur Vervollkommnung des Unionssystems als einer Rechtsgemeinschaft auf der Grundlage europäischer Verfassungstraditionen“[20].

Der EuGH sieht sich selbst als Künstler oder wird so gesehen. Generalanwalt Colomer illustriert – in Anlehnung an Nanclares Arango – die Rolle des Gerichtshofs wie folgt[21]:

„Einem lateinamerikanischen Juristen zufolge gibt es drei Arten von Richtern: die Handwerker, wahre Automaten, die mit bloßen Händen Urteile in Serie und in rauen Mengen produzieren, ohne in die Bereiche des Menschlichen oder der sozialen Ordnung hinabzusteigen, die Kunsthandwerker, die Hand und Hirn benutzen und sich dabei den traditionellen Auslegungsregeln unterwerfen, die sie unweigerlich dazu führen, den Willen des Gesetzgebers ohne weiteres umzusetzen, und die Künstler, die mit Hilfe der Hände, des Kopfes und des Herzens den Bürgern weitere Horizonte eröffnen, ohne der Realität und den konkreten Sachverhalten den Rücken zu kehren.

Zwar werden für die Rechtsprechungstätigkeit alle drei gebraucht, doch hat sich der Gerichtshof gemäß der ihm zustehenden Rolle immer mit der letzten Kategorie identifiziert, insbesondere, wenn die unaufhaltsame Entwicklung der Ideen, die das Entstehen der Gemeinschaft erhellten, ins Stocken geriet.“

2. Direkte Geltung des Primärrechts?

Das primäre Unionsrecht richtet sich in erster Linie an die Mitgliedstaaten und die Organe der Union[22].

Allerdings hat der EuGH in der Vergangenheit eine starke Ausweitung des Verpflichtetenkreises und des Wirkungsbereichs der Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 45 vorgenommen.

Die Rechte aus Art. 45 AEUV gelten zunächst unmittelbar (Ausnahme: Verbleiberecht nach Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV ohne das Erfordernis einer Umsetzungsgesetzgebung. Weiter kann Art. 45 AEUV nicht nur gegen den einzelnen Mitgliedstaat, sondern auch privaten Dritten gegenüber vorgebracht werden.

Der Grundsatz des gleichen Entgeltes für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit, Art. 157 AEUV, enthält ebenfalls eine Anspruchsgrundlage für benachteiligte Personen und wirkt somit auch horizontal unter Privaten. Die Norm ist zudem unmittelbar anwendbar. Sie bindet nicht nur die Mitgliedstaaten und die AG, sondern auch die Tarifvertragsparteien.

3. Charta der Grundrechte (GRC)

Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union kodifiziert Grund- und Menschenrechte im Rahmen der Europäischen Union. Mit der Charta sind die EU-Grundrechte erstmals umfassend schriftlich und in einer verständlichen Form niedergelegt. Sie orientiert sich an der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Europäischen Sozialcharta, den mitgliedstaatlichen Verfassungen und internationalen Menschenrechtsdokumenten, aber auch an der Rechtsprechung der europäischen Gerichtshöfe.

a) Entwicklung

Die Charta wurde ursprünglich vom ersten europäischen Konvent unter dem Vorsitz von Roman Herzog erarbeitet und u. a. vom Europäischen Parlament und vom Rat der Europäischen Union gebilligt. Rechtskraft erlangte die zur Eröffnung der Regierungskonferenz von Nizza am 7.

Dezember 2000 erstmals feierlich proklamierte Charta – nach dem Scheitern des Europäischen Verfassungsvertrages – jedoch erst am 1. Dezember 2009, gemeinsam mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon. Die Grundrechtecharta ist nicht mehr Teil des Vertrags, wie noch in dem gescheiterten Verfassungsentwurf vorgesehen; durch den Verweis in Artikel 6 des durch den Lissaboner Vertrag geänderten EU-Vertrages wird sie jedoch für alle Staaten, ausgenommen das Vereinigte Königreich und Polen, für bindend erklärt.

Art. 6 EUV besagt:

(1) Die Union erkennt die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 7. Dezember 2000 in der am 12. Dezember 2007 in Straßburg angepassten Fassung niedergelegt sind; die Charta der Grundrechte und die Verträge sind rechtlich gleichrangig. Durch die Bestimmungen der Charta werden die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten der Union in keiner Weise erweitert. Die in der Charta niedergelegten Rechte, Freiheiten und Grundsätze werden gemäß den allgemeinen Bestimmungen des Titels VII der Charta, der ihre Auslegung und Anwendung regelt, und unter gebührender Berücksichtigung der in der Charta angeführten Erläuterungen, in denen die Quellen dieser Bestimmungen angegeben sind, ausgelegt.

(2) Die Union tritt der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten bei. Dieser Beitritt ändert nicht die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten der Union.

(3) Die Grundrechte, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, sind als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts.

Die Charta-Grundrechte haben „dem Namen nach“ arbeitsrechtlich erheblichen Belang, entfalten aber nur im Rahmen der Anwendungskontrolle und gem. Art. 51 EU-GRC nur für die Organe der EU und die Mitgliedstaaten Geltung[23].

b) Regelungen

Die Art 27 bis 33 GRC werden als „Rechte des Arbeitslebens“ bezeichnet[24]. Zu nennen sind

• Zugang zu beruflicher Aus- und Weiterbildung (Art. 14 Abs. 1),

• Berufsfreiheit und Freizügigkeit (Art. 15),

• Unternehmerfreiheit (Art. 16),

• Gleichheit und Diskriminierungsfreiheit (Art. 20, 21, 23),

• Behindertenintegration (Art. 26),

• Anhörung der Arbeitnehmer (Art. 27),

• Recht auf Kollektivverhandlungen (Art. 28),

• Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung (Art. 30),

• zentral auch das »Recht auf gesunde, sichere und würdige

Arbeitsbedingungen« (Art. 31 Abs. 1)

• einschließlich der Vereinbarkeit von Familie und Beruf (Art. 33).

c) Geltung der Charta

Die Charta ist nicht dem übrigen Primärrecht übergeordnet, aber sie geht dem Sekundärrecht vor. Adressat sind die EU-Organe und die Mitgliedstaaten, wobei vieles umstritten ist. Sehr instruktiv hierzu bis zum Åkerberg Fransson-Urteil ist der Aufsatz von Willemsen/Sagan von 2011, aus dem auszugsweise zitiert wird[25]:

„Grundlegend für das Verständnis der GRC und ihrer praktischen Auswirkungen ist die Erkenntnis, dass der Adressat der in ihr enthaltenen Grundrechte in erster Linie die EU ist. Sie ist nach Art. 51 Absatz I GRC ohne weitere Voraussetzungen stets an die Grundrechte der GRC gebunden. Im Gegensatz dazu findet die Charta in den Mitgliedstaaten keine allgemeine Anwendung, sondern gilt diesen gegenüber gem. Art. 51 Absatz I GRC ausschließlich bei der Durchführung des Unionsrechts. Eine solche Durchführung liegt vor, wenn das Handeln der Mitgliedstaaten durch verbindliche Vorgaben des europäischen Rechts geregelt wird. Da unter dieser Voraussetzung die Anwendung nationaler Grundrechte wegen des Vorrangs des Unionsrechts ausgeschlossen ist, wird die Lücke im Grundrechtsschutz systematisch konsequent durch eine Anwendung europäischer Grundrechte geschlossen. Nach Art. 51 Absatz I GRC werden mithin lediglich solche nationalen Rechtsakte einer Prüfung am Maßstab der Grundrechtecharta unterworfen, über deren Inhalt die Mitgliedstaaten ohnehin nicht zu disponieren berechtigt sind.

Für den Bereich des Arbeitsrechts, das auf der europäischen Ebene hauptsächlich durch Richtlinien normiert ist, hat dies zur Folge, dass die Chartagrundrechte nach Art. 51 Absatz I GRC vor allem dann auf einzelstaatliche Gesetze Anwendung finden, wenn und soweit diese auf einer Pflicht zur Richtlinienumsetzung nach Art. 288 AEUV beruhen.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH gelten die Unionsgrundrechte für die Mitgliedstaaten allerdings nicht nur bei der Durchführung von Unionsrecht, sondern im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts. Unter diesem weitergehenden Begriff subsumiert der EuGH insbesondere mitgliedstaatliche Beschränkungen einer europäischen Grundfreiheit, wie etwa der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit. Die Anwendung der Unionsgrundrechte in diesen Fällen ist jedoch heftig umstritten. Kritiker wenden ein, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen der Grundfreiheiten nicht von der Anwendung der nationalen Grundrechte ausgenommen sind und deswegen kein hinreichender Grund für die zusätzliche Kontrolle nationalen Rechts am Maßstab der Unionsgrundrechte bestehe.

Seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon können die Kritiker zudem auf den Wortlaut des Art. 51 Absatz I GRC verweisen, der die Bindung der Mitgliedstaaten an die Chartagrundrechte auf die Durchführung des Unionsrechts beschränkt. Die Norm wurde von ihren Verfassern im Grundrechtskonvent bewusst so formuliert, dass eine weitergehende Anwendung der Chartagrundrechte auf einzelstaatliche Beschränkungen der Grundfreiheiten ausgeschlossen sein sollte. Diesem Einwand wird jedoch entgegengehalten, dass die Charta nach den Erläuterungen zu Art. 51 Absatz I GRC für die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Unionsrechts und daher nicht nur bei dessen Durchführung gelten soll. Zudem nehmen die Erläuterungen ausdrücklich Bezug auf die Leitentscheidung des EuGH in der Rechtssache „ERT“, in welcher der Gerichtshof das Grundrecht der Meinungsfreiheit zum Maßstab einer einzelstaatlichen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit machte. Es ist daher im Ergebnis nicht zu erwarten, dass der EuGH seine bisherige Rechtsprechung aufgeben wird.

Für das Arbeitsrecht dürfte diese dogmatische Grundsatzfrage wohl hauptsächlich auf die Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV und die sich daraus ergebenden Freiheits- und Gleichheitsrechte auswirken. Die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit gerät hingegen vor allem dann in einen Konflikt mit den sozialen Grundrechten, wenn ein grundrechtlich geschütztes Verhalten einer Gewerkschaft ein Unternehmen bei der Ausübung einer Grundfreiheit behindert. Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Viking“ können sich Gewerkschaften zwar auf das Grundrecht auf kollektive Maßnahmen nach Art. 28 Var. 2 GRC berufen; dennoch können gewerkschaftliche Arbeitskampfmaßnahmen, mit denen die Umflaggung eines Schiffes in das innereuropäische Ausland zwecklos gemacht werden soll, gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV verstoßen. Dieses Diktum hat Folgen für die Rechtsprechung des BAG, nach der eine Gewerkschaft bei einer bevorstehenden Betriebsstilllegung den Abschluss eines

Tarifvertrags über Kündigungsabfindungen kampfweise durchsetzen darf und die entsprechende Tarifforderung keiner gerichtlichen Kontrolle unterliegen soll. Sofern die Betriebsstilllegung mit einer Verlagerung des bisherigen Standorts in das europäische Ausland verbunden ist und daher in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fällt, kann ein Streik zur Durchsetzung hoher Abfindungsforderungen die Ausübung dieser Grundfreiheit sinnlos machen. Insbesondere dann, wenn die geforderten Abfindungsleistungen die Standortverlegung prohibitiv verteuern, kann die Arbeitskampfmaßnahme die europäische Niederlassungsfreiheit verletzen“.

d) Beispiele

Der Aufsatz verdeutlicht anhand einiger Beispiele den Anwendungsbereich des EU-Rechts sehr anschaulich.

aa) Betriebsübergangsrichtlinie

„Die sich daraus ergebende Beschränkung des Anwendungsbereichs der GRC lässt sich am Beispiel des Art. 7 VI der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG verdeutlichen, der die Unterrichtung einzelner Arbeitnehmer vom Betriebsübergang nur für den Fall vorschreibt, dass der Betrieb des Veräußerers nicht betriebsfähig ist. In § 613A Absatz V BGB ist der deutsche Gesetzgeber über diese Vorgabe hinausgegangen und hat die Unterrichtung der individuellen Arbeitnehmer für jeden Fall des Betriebsübergangs angeordnet. Die Vorschrift stellt jedoch ausschließlich dann eine Durchführung von Art. 7 Absatz VI RL 2001/23/EG dar, wenn der „Ausgangsbetrieb“ nicht betriebsratsfähig ist. Folglich findet die Charta gem. Art. 51 Absatz I GRC nur in diesem Fall auf § 613a Absatz V BGB Anwendung und verleiht den Arbeitnehmern den Schutz des Grundrechts auf Unterrichtung und Anhörung im Unternehmen nach Art. 27 GRC. In allen übrigen Fällen beruht § 613a Absatz V BGB nicht auf einer verbindlichen Vorgabe des europäischen Rechts, sondern einer freiwilligen Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, weswegen die Charta insoweit nicht gem. Art. 51 Absatz I GRC anzuwenden ist“[26].

bb) Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung nach Art. 30 GRC

„Nach seinem sachlichen Schutzbereich schließt Art. 30 GRC den Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung wegen Krankheit grundsätzlich aus. Das ändert an der sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung sowie der hierzu bestehenden Rechtsprechung des BAG aber gleichwohl nichts, weil § 1 KSchG keine Durchführung einer europäischen Richtlinie darstellt. Etwas anderes könnte allenfalls für den Ausnahmefall gelten, dass die betreffende Krankheit aus der Sicht des europäischen Rechts eine Behinderung darstellt und deswegen der Anwendungsbereich der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie 2000/78/EG eröffnet ist. Insoweit wird das deutsche Recht von der europarechtlichen Vorgabe determiniert, ungerechtfertigte Kündigungen wegen einer Behinderung zu sanktionieren, sodass die Voraussetzungen für die Anwendung der Chartagrundrechte gem. Art. 51 Absatz I GRC erfüllt wären[27].

Jenseits des Gleichbehandlungsrechts ist eine Kontrolle des allgemeinen Kündigungsschutzrechts am Maßstab der Chartagrundrechte sowie insbesondere des Grundrechts auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung hingegen ausgeschlossen. Das hat der EuGH in der Rechtssache „Polier“ auf Grund der Vorlage eines französischen Gerichts entschieden, das Ausnahmen vom allgemeinen Kündigungsschutz während der ersten zwei Jahre einer Neueinstellung für einen Verstoß gegen Art. 30 GRC erachtete. Der EuGH

erklärte sich kurzerhand für offensichtlich unzuständig und führte zur Begründung aus, dass das europäische Recht keine Vorgaben für die Ausgestaltung des allgemeinen Kündigungsschutzes in den Mitgliedstaaten beinhalte und die ihm vorgelegten Regelungen daher nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fielen. Daraus lässt sich entnehmen, dass die sechsmonatige Wartezeit nach § 1 Absatz I KSchG sowie der Ausschluss des allgemeinen Kündigungsschutzes in Kleinbetrieben nach § 23 Absatz I KSchG ebenfalls nicht am Maßstab der Chartagrundrechte zu überprüfen sind zur Fussnote 11. Die Vorlage eines Arbeits- oder Landesarbeitsgerichts zur Kontrolle dieser Vorschriften am Maßstab des Art. 30 GRC durch den EuGH wäre daher von vorneherein unzulässig“[28].

e) Doppelte Brücke

Richtlinien sind grundrechtskonform auszulegen, wodurch wiederum Wirkung für Private entfaltet wird, sog. „doppelte Brücke“:

Die Charta-Grundrechte wirken über eine doppelte Brücke auch im Arbeitsverhältnis: Nationale Umsetzungsnormen sind richtlinienkonform auszulegen (erste Brücke), und die Richtlinie ihrerseits grundrechtskonform[29] (zweite Brücke).

Die grundrechtskonforme Auslegung arbeitsrechtlicher Richtlinien schlägt sodann regelmäßig über das Vehikel der richtlinienkonformen Auslegung auf das nationale Recht durch. Diese mittelbare Wirkung der GRC dürfte künftig den Hauptanwendungsfall der Einwirkung der in ihr enthaltenen sozialen Grundrechte auf das deutsche Arbeitsrecht darstellen[30].

f) Åklagare/Hans Åkerberg Fransson

In seiner jüngsten Rechtsprechung (Åkerberg Fransson-Urteil) wurde der enge Anwendungsbereich der Charta (Artikel 51) vom EuGH „offensiv ausgeweitet. Damit kommt der Charta auch für den Menschenrechtsschutz auf nationaler Ebene und für die Auslegung deutscher Grundrechtsvorschriften große Bedeutung zu und es ergeben sich Konfliktfelder zwischen dem EuGH und dem BVerfG“[31].

Dogmatisch geht es um die Frage, was unter „Durchführung von Unionsrecht“ in Art 51 GRC zu verstehen ist. Nach Winter liest der EuGH „Durchführung“ von Unionsrecht als „Fallgestaltungen, die vom Unionsrecht erfasst sind“[32].

Wie schon Willemsen/Sagan ausgeführt haben, vertritt der EuGH seit je her einen weiten Anwendungsbereich: „Nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH gelten die Unionsgrundrechte für die Mitgliedstaaten allerdings nicht nur bei der Durchführung von Unionsrecht, sondern im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts“.

Das wird in dieser Entscheidung erneut deutlich:

[16]Die schwedische, die tschechische und die dänische Regierung, Irland, die niederländische Regierung sowie die Europäische Kommission halten die Vorlagefragen für unzulässig. Der Gerichtshof sei nur für deren Beantwortung zuständig, wenn die gegen Herrn Åkerberg Fransson festgesetzten steuerlichen Sanktionen sowie das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens seien, auf der Durchführung von Unionsrecht beruhten. Dies sei aber weder bei der nationalen Rechtsvorschrift, auf Grund deren die steuerlichen Sanktionen festgesetzt worden seien, noch bei der nationalen Rechtsvorschrift, die als Grundlage der Anklage diene, der Fall. Gem. Art. 51 I der Charta fielen die Sanktionen und das Strafverfahren also nicht unter den in Art. 50 der Charta verbürgten Grundsatz ne bis in idem.

[17]Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Anwendungsbereich der Charta, was das Handeln der Mitgliedstaaten betrifft, in Art. 51 I der Charta definiert ist. Danach gilt diese für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union.

[18]Diese Bestimmung der Charta bestätigt also die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu der Frage, inwieweit das Handeln der Mitgliedstaaten den Anforderungen genügen muss, die sich aus den in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechten ergeben.

[19]Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich im Wesentlichen, dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden. Insoweit hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass er eine nationale Rechtsvorschrift nicht im Hinblick auf die Charta beurteilen kann, wenn sie nicht in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt. Sobald dagegen eine solche Vorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, hat der im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens angerufene Gerichtshof dem vorlegenden Gericht alle Auslegungshinweise zu geben, die es benötigt, um die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Grundrechten beurteilen zu können, deren Wahrung er sichert (vgl. in diesem Sinne u. a. EuGH, Urt. v. 18. 6. 1991 – C-260/89, Slg. 1991, I-2925 = NJW 1992, 2621 L = BeckRS 2004, 75777 Rdnr. 42 – ERT, v. 29. 5. 1997 – C-299/95, Slg. 1997, I-2629 = BeckRS 2004, 76129 Rdnr. 15 – Kremzow, v. 18. 12. 1997 – C-309/96, Slg. 1997, I-7493 = BeckRS 2004, 76224 Rdnr. 13 – Annibaldi, v. 22. 10. 2002 – C-94/00, Slg. 2002, I-9011 = EuZW 2003, 14 Rdnr. 25 – Roquette Frères, v. 18. 12. 2008 – C-349/07, Slg. 2008, I-10369= BeckRS 2008, 71355 Rdnr. 34 – Sopropé, v. 15. 11. 2011 – C-256/11, EuZW 2012, 79 L = NVwZ 2012, 103 Rdnr. 72 – Dereci u. a., sowie v. 7. 6. 2012 – C-27/11, BeckRS 2012, 81169 Rdnr. 58 – Vinkov).

[20]Diese Definition des Anwendungsbereichs der Grundrechte der Union wird durch die Erläuterungen zu Art. 51 der Charta bestätigt, die gem. Art. 6 I Unterabs. 3 EUV und Art. 52 VII der Charta für deren Auslegung zu berücksichtigen sind (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urt. v. 22. 12. 2010 – C-279/09, Slg. 2010, I-13849= EuZW 2011, 137 = NJW 2011, 2496 L, Rdnr. 32 – DEB). Gemäß diesen Erläuterungen „[gilt d]ie Verpflichtung zur Einhaltung der im Rahmen der Union definierten Grundrechte für die Mitgliedstaaten … nur dann, wenn sie im Anwendungsbereich des Unionsrechts handeln“.

[21]Da folglich die durch die Charta garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sind keine Fallgestaltungen denkbar, die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte anwendbar wären. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts umfasst die Anwendbarkeit der durch die Charta garantierten Grundrechte.

[22]Wird dagegen eine rechtliche Situation nicht vom Unionsrecht erfasst, ist der Gerichtshof nicht zuständig, um über sie zu entscheiden, und die möglicherweise angeführten Bestimmungen der Charta können als solche keine neue Zuständigkeit begründen (vgl. in diesem Sinne EuGH, Beschl. v. 12. 7. 2012 – C-466/11, BeckRS 2012, 81606 Rdnr. 26 – Currà u. a.).

[23]Diese Erwägungen entsprechen denen, die Art. 6 I EUV zu Grunde liegen, wonach durch die Bestimmungen der Charta die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten der Union in keiner Weise erweitert werden. Ebenso dehnt die Charta nach ihrem Art. 51 II den Geltungsbereich des Unionsrechts nicht über die Zuständigkeiten der Union hinaus aus und begründet weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die Union, noch ändert sie die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und Aufgaben (vgl. Urteil Dereci u. a., NVwZ 2012, 103 Rdnr. 71)[33].

Die Resonanz auf das Urteil ist unterschiedlich, wobei aktuelle Literatur noch Mangelware ist.

Wißmann[34] schätzt die Rechtslage wie folgt ein:

Der Geltungsanspruch der GRC ist nicht in gleicher Weise umfassend wie derjenige der Grundrechte des GG. Die GRC gilt unter Wahrung der Grundsätze der begrenzten Einzelermächtigung der EU und der Subsidiarität eines Tätigwerdens der EU ggü demjenigen der Mitgliedstaaten (Art. 5 EUV) uneingeschränkt nur für die Organe der EU. Aus arbeitsrechtl. Sicht kommt insoweit der Erlass von RL in Betracht, die den Vorgaben der GRC entsprechen müssen und daher so weit wie mögl. im Lichte der GRC auszulegen sind (zB EuGH 18.7.2013 – C-426/11 – Rn. 30 – Alemo-Herron; Willemsen/Sagan NZA 2011, 258, 260). Eine mit der GRC nicht zu vereinbarende RL ist v. EuGH – ggf. nach einer angemessenen Übergangszeit – für ungültig zu erklären (EuGH 1.3.2011 – C-236/09 – EuZW 2011, 301 Rn. 17, 32 f. – Association Belge). Für die Mitgliedstaaten und damit für das nationale Recht ist die GRC dagegen ausschließl. bei der „Durchführung v. Unionsrecht“ verbindl. (Art. 51 I 1 GRC), womit ein Handeln im Geltungsbereich des Unionsrechts“ gemeint ist (EuGH 26.2.2013 – C-617/10 – EuZW 2013, 302 Rn. 19 f. – Fransson; Lenaerts EuR 2012, 3, 5 f.), für das Arbeitsrecht also etwa bei der Umsetzung von RL in nationales Recht (EuGH 24.4.2012 – C-571/10 – Rn. 79 f. – Kamberaj), bei der Durchsetzung primärrechtl. Diskriminierungsverbote und Grundfreiheiten sowie bei der Gewährleistung ungeschriebener Rechte wie des unionsrechtl. Staatshaftungsanspruchs (zu Letzterem EuGH 22.12.2010 – C-279/09 – EuZW 2011, 137 Rn. 29 ff. – DEB). Der EuGH scheint diese Voraussetzungen im Sinne einer extensiven Anwendung der GRC zu verstehen. So hat er sie hins. des Verbots der Doppelbestrafung (Art. 50 GRC) in einem Fall als erfüllt angesehen, in dem es um die Bestrafung der Hinterziehung v. Mehrwertsteuer nach nationalem Recht ging (EuGH 26.2.2013 – C-617/10 – EuZW 2013, 302 Rn. 24 ff. – Fransson). Das überzeugt nicht, denn unionsrechtl. ist nur die Erhebung der Steuer geregelt, nicht dagegen die Ahndung v. Verstößen; insoweit besteht nur die aus dem Gebot einer wirksamen Umsetzung der RL fließende allg. Pflicht der Mitgliedstaaten, die Steuererhebung durch wirksame Maßnahmen zu gewährleisten und Betrug zu bekämpfen. Eine Anwendung der GRC, die ledigl. auf solche mittelbaren Zusammenhänge zwischen nationalem und Unionsrecht gestützt ist (Winter NZA 2013, 473, 477: „Sog- und Ausstrahlungswirkung“), lässt sich mit dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 I 1 EUV) kaum vereinbaren. So sieht auch das BVerfG (BVerfG 24.4.2013 – 1 BvR 1215/07 – NJW 2013, 1499 Rn. 88 ff.) nationale Regelungen, die das Funktionieren unionsrechtl. geordneter Rechtsbeziehungen nur mittelbar beeinflussen, als „unzweifelhaft“ nicht v. Art. 51 I GRC erfasst und das EuGH-Urteil Fransson bei einem gegenteiligen Verständnis als Ultra-vires-Akt an.

5a Im Verhältnis zwischen AN und AG kann die GRC mittelbar dadurch Wirkung entfalten, dass das nationale Recht RLkonform und die RL grundrechtskonform auszulegen sind (zur Frage einer unmittelbaren Anwendbarkeit der GRC s. Rn. 18 ). Keine Bindung der Mitgliedstaaten besteht dort, wo der AEUV weder selbst von ihnen durchzuführende Normen enthält noch die EU zum Erlass solcher Normen ermächtigt, etwa auf den Gebieten des Koalitions- und des Arbeitskampfrechts (BAG 20.11.2012 NZA 2013, 448 Rn. 122) . Ebenso kann die GRC keine Wirkung entfalten, soweit die EU von einer Kompetenz zur Rechtsetzung noch keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. EuGH 16.1.2008 – C-361/07 – Rn. 14 – Polier). Für die GRC bestehen damit die Beschränkungen, die nach der Rspr. bereits vor dem Lissabon-Vertrag für die ungeschriebenen allg. Grundsätze des EU-Rechts gegolten haben (s. Rn. 12 ).

Das BVerfG hat folgendes ausgeführt[35]:

[91]Der EuGH ist danach für die aufgeworfenen – ausschließlich die deutschen Grundrechte betreffenden – Fragen nicht gesetzlicher Richter i. S. des Art. 101 I GG. Nichts anderes kann sich aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Åkerberg Fransson (EuGH, NJW 2013, 1415 = EuZW 2013, 302) ergeben. Im Sinne eines kooperativen Miteinanders zwischen dem BVerfG und dem EuGH (vgl. BVerfGE 126, 286 [307] = NJW 2010, 3422) darf dieser Entscheidung keine Lesart unterlegt werden, nach der diese offensichtlich als Ultra-vires-Akt zu beurteilen wäre oder Schutz und Durchsetzung der mitgliedstaatlichen Grundrechte in einer Weise gefährdete (Art. 23 I 1 GG), dass dies die Identität der durch das Grundgesetz errichteten Verfassungsordnung in Frage stellte (vgl. BVerfGE 89, 155 [188] = NJW 1993, 3047; BVerfGE 123, 267 [353 f.] = NJW 2009, 2267; BVerfGE 125, 260 [324] = NJW 2010, 833; BVerfGE 126, 286 [302 ff.] = NJW 2010, 3422; BVerfGE 129, 78 [100] = NJW 2011, 3428). Insofern darf die Entscheidung nicht in einer Weise verstanden und angewendet werden, nach der für eine Bindung der Mitgliedstaaten durch die in der Grundrechte-Charta niedergelegten Grundrechte der Europäischen Union jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrechts oder rein tatsächliche Auswirkungen auf dieses ausreiche. Vielmehr führt der EuGH auch in dieser Entscheidung ausdrücklich aus, dass die europäischen Grundrechte der Charta nur in „unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden“ (EuGH, NJW 2013, 1415 = EuZW 2013, 302 Rdnr. 19 – Åkerberg Fransson).

Demzufolge sind die Hinweise bei Winter, wonach es sich nach der Einschätzung der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestags unmittelbar anschließend an das Urteil Åkerberg Fransson „empfiehlt …, nationale Maßnahmen im Zweifel stets auch am Maßstab der EU-Grundrechte zu messen“[36], möglicherweise doch recht weitgehend.

V. Sekundärrecht

Als sekundäres Unionsrecht bezeichnet man das von den Organen der Union nach Maßgabe des Primärrechts erlassene Recht.

1. Verordnungen

Die Verordnung ist eine Form der Gesetzgebung der Union. Die Verordnung hat allgemeine Geltung. Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (Art. 288 II AEUV). Enthält eine Verordnung bewusst Lücken, werden diese durch das nationale Recht geschlossen (sog. hinkende Verordnung).

2. Richtlinien Art. 288 Abs. 3 AEUV

Richtlinien sind das Instrument der Harmonisierung und spätestens seit Mangold das Einfallstor für primäres EU-Recht auch im Verhältnis zwischen Privaten (Arbeitgeber und Arbeitnehmer), sog. horizontale Direktwirkung. Die maßgebliche Kompetenznorm hat folgenden Wortlaut:

Artikel 288 [Rechtsakte; Katalog]

Für die Ausübung der Zuständigkeiten der Union nehmen die Organe Verordnungen, Richtlinien, Beschlüsse, Empfehlungen und Stellungnahmen an.

1Die Verordnung hat allgemeine Geltung. 2Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.

Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel.

1Beschlüsse sind in allen ihren Teilen verbindlich. 2Sind sie an bestimmte Adressaten gerichtet, so sind sie nur für diese verbindlich.

Die Empfehlungen und Stellungnahmen sind nicht verbindlich.

Zusammenfassend kann vorab Folgendes festgehalten werden[37]:

1. Richtlinien sind Zielvorgaben, die aber teilweise so präzise sind, dass sie nur 1:1 umgesetzt werden können.

2. Adressat der Richtlinie ist der Mitgliedsstaat, nicht eine Privatperson.

3. Zielt die Richtlinie darauf ab, Privatpersonen zu berechtigen oder verpflichten, muss im nationalen Recht eine Umsetzungsnorm mit unbedingter Außenwirkung gewählt werden

4. Umsetzung muss innerhalb der in der Richtlinie gesetzten Frist erfolgen

a) Vorwirkung

Richtlinien haben bereits „Vorwirkung“. Schon während der laufenden Umsetzungsfrist dürfen keine Vorschriften erlassen werden, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich in Frage zu stellen. Diese Unterlassenspflicht gilt – da sie alle Träger der öffentlichen Gewalt bindet – auch für die nationalen Gerichte. Hieraus folgt, dass diese es ab Inkrafttreten der Richtlinie soweit wie möglich zu unterlassen haben, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde.

Bis zum Ablauf der Umsetzungspflicht kann es allerdings den Mitgliedstaaten nicht zur Last gelegt werden, dass sie die Maßnahmen zur Umsetzung noch nicht durchgeführt haben. Eine volle richtlinienkonforme Auslegung kann zu diesem Zeitpunkt noch nicht verlangt werden[38].

b) Ablauf der Umsetzungsfrist

Nach Ablauf der Umsetzungsfrist ist zu unterscheiden, ob die Umsetzung erfolgt ist oder nicht. Ist die Umsetzung ist erfolgt und wird eine Richtlinie in nationales Recht umgesetzt, so erfüllt der Mitgliedstaat zwar formell seine Verpflichtungen, die Umsetzung bietet allerdings noch keine Gewähr dafür, dass die nationale Bestimmung den europäischen Vorgaben entspricht. Demzufolge ist die Bestimmung richtlinienkonform auszulegen, dh so auszulegen und zu handhaben, dass Widersprüche zum Gemeinschaftsrecht vermieden werden[39].

Ist die Umsetzung hingegen nicht oder verspätet erfolgt, hat das nach der Adeneler-Entscheidung[40] folgende Konsequenzen:

(Leitsatz 4.) „Die nationalen Gerichte sind bei verspäteter Umsetzung einer Richtlinie in die Rechtsordnung des betreffenden Mitgliedstaats und bei Fehlen unmittelbarer Wirkung ihrer einschlägigen Bestimmungen verpflichtet, das innerstaatliche Recht ab dem Ablauf der Umsetzungsfrist so weit wie möglich im Licht des Wortlauts und des Zweckes der betreffenden Richtlinie auszulegen, um die mit ihr verfolgten Ergebnisse zu erreichen, indem sie die diesem Zweck am besten entsprechende Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften wählen und damit zu einer mit den Bestimmungen dieser Richtlinie vereinbaren Lösung gelangen“.

„Die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, wird zwar durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt; auch darf sie nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen“.

„Der Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung verlangt jedoch, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt“.

c) Auslegung

Nachfolgend werden mögliche Auslegungsschritte dargestellt, die in der Praxis freilich nicht oder nicht so vollzogen bzw. miteinander vermischt werden. Die Auslegungsmethoden sind heftig umstritten, wie das Urteil des BAG zur „Zuvorbeschäftigung“ zeigt.

aa) Nationales Rechts

Die Auslegung nationalen Rechts ist in der Wissenschaft und der Rechtsprechung nach wie vor umstritten.

Das betrifft zunächst das Auslegungsziel, welches nach Ansicht einiger zuerst ermittelt werden muss[41].

Vertreten werden die entstehungszeitlich-subjektive und die entstehungszeitlich-objektive Theorie und die geltungszeitlich-subjektive und die geltungszeitlich-objektive Theorie[42].

Das BAG vertritt die Andeutungstheorie: Bei der Auslegung von Gesetzen sind neben dem zunächst maßgebenden Wortlaut auch der wirkliche Wille und der beabsichtigte Zweck der Regelung zu berücksichtigen. Dies ist allerdings nur möglich, wenn diese im Gesetz ihren erkennbaren Ausdruck gefunden haben. Eine Gesetzesbegründung, die einen anderen Regelungszweck verfolgt, hat dann unbeachtet zu bleiben, wenn es für deren Regelungsziel an jeglichen Anhaltspunkten in einem anderslautenden Gesetzeswortlaut fehlt[43]. Je jünger ein Gesetz ist, je maßgeblicher der Wille des Gesetzgebers[44].

„Urteilsbausteine“[45] werden zwischenzeitlich bei der Auslegung von Tarifverträgen verwendet, die wie Gesetze auszulegen sind.

„Nach ständiger Rechtsprechung des BAG folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt“[46].

„Lässt sich der nach außen zum Ausdruck gekommene Normbefehl wie im vorliegenden Fall mit den üblichen Auslegungsmethoden nicht hinreichend sicher ermitteln, ist im Interesse des Normerhalts auf das Verständnis des durchschnittlichen Normanwenders zurückzugreifen . Lässt sich danach ein eindeutiger Norminhalt feststellen, ist die Norm nicht wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit nichtig. Dieses aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot, das auch für tarifvertragliche Regelungen gilt, verlangt, dass Betroffene die Rechtslage anhand der tariflichen Regelung so erkennen können müssen, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Normgeber die von ihm erlassenen Regelungen so bestimmt fasst, dass die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge erfüllt sind“[47].

Die aktuelle Entscheidung des BAG zur „Zuvor-Beschäftigung“ gem. § 14 Abs. 2 S. TzBFG und die Reaktionen hierauf zeigen freilich welche (verfassungs-) rechtlichen Probleme mit Auslegungsfragen verbunden sind.

Das BAG hat am 6.4.2011 § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG dahingehend ausgelegt, dass „bereits zuvor“ drei Jahre heißt[48] und dies mit Urteil vom 21.09.2011 bestätigt[49]

Zuvor hatte der 2. Senat des BAG entschieden: „Auf den zeitlichen Abstand zwischen dem früheren Arbeitsverhältnis und dem nunmehr ohne Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnis kommt es grundsätzlich nicht an. Weder der Wortlaut noch der Zweck oder die Entstehungsgeschichte des TzBfG enthalten ausreichende Anhaltspunkte für eine teleologische Reduktion des § 14 Absatz II TzBfG.“ Nachdem das BVerfG eine Verfassungsbeschwerde gegen dieses Urteil mangels Erfolgsaussichten nicht zur Entscheidung angenommen hatte, schloss sich auch der 7. Senat des BAG dieser Rechtsprechung an. Er wies eine auf die zeitliche Reichweite des Vorbeschäftigungsverbots gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde unter Berufung auf den „eindeutigen Wortlaut“ und die Entstehungsgeschichte des § 14 Absatz II 2 TzBfG ab[50].

Mit Urteil vom 6.4.2011 widerspricht nun das BAG seiner eigenen bisherigen Ansicht, was auf einen Wechsel im Senatsvorsitz zurückgeführt wird. Teilweise wird das Urteil befürwortet[51], teilweise abgelehnt[52]. Das LAG Baden-Württemberg hat sich mit Urteil vom 26.09.2013[53] mit einer allerdings recht kurzen Begründung ausdrücklich gegen das (neue) BAG gestellt und sich dem „alten“ BAG angeschlossen:

„Die Kammer teilt die semantischen Bemühungen des Bundesarbeitsgerichts nicht und hält den Wortlaut der Norm „bereits zuvor“ für eindeutig, wie es der 7. Senat des Bundesarbeitsgericht in seiner früheren Rechtsprechung noch vertreten hat, sodass die Vorschrift ihrem Wortlaut nach jegliche Vorbeschäftigung erfasst.

In der Entscheidung vom 06.04.2011 räumt der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts selbst ein, dass die Entstehungsgeschichte des Gesetzes für das Fehlen einer zeitlichen Einschränkung des Vorbeschäftigungverbots sprechen kann, weil der Gesetzgeber entsprechende Vorschläge im Gesetzgebungsverfahren nicht aufgenommen hat. Dem Gesetzgeber kann daher kein Wille zur Einführung einer Zeitgrenze unterstellt werden, den er erkennbar bewusst nicht geäußert hat. Damit verbietet sich auch eine Rechtsfortbildung, wie sie der 7. Senat vorgenommen hat.

§ 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG verstößt nicht gegen Art. 12 GG, weil die Norm im Anschluss an eine sachgrundlose Befristung eine Befristung mit Sachgrund zulässt. Zum Beispiel ist ein Sachgrund die Befristung zur Erprobung (§ 14 Absatz 1 Nr. 5 TzBfG), sodass ein Student, der in einem Unternehmen beschäftigt war, nach abgeschlossenem Studium jedenfalls zum Zwecke der Erprobung befristet eingestellt werden kann.

Einen an Sinn und Zweck des Gesetzes (Verhinderung von Kettenarbeitsverträgen) orientierte verfassungskonforme Auslegung gebietet nicht zwingend die Einführung einer Zeitgrenze. Dem vom Bundesarbeitsgericht am 06.04.2011 (7 AZR 716/09) entschiedenen Fall lag der zur Hauptkritik am zeitlich unbeschränkten

Vorbeschäftigungsverbot typische Fall zugrunde, dass die Klägerin im Rahmen ihrer (hier akademischen) Ausbildung mit demselben Arbeitgeber als Träger der Universität ein Arbeitsverhältnis begründet hatte wie nach ihrer Ausbildung im Rahmen der Ausübung ihres erlernten Berufs als Lehrerin als Träger des Schulwesens. Gegebenenfalls hätte sich die Norm daher auch verfassungskonform dahin teleologisch reduzieren lassen, dass Vorbeschäftigungen als Nebentätigkeit während einer Ausbildung unberücksichtigt bleiben. Im vorliegenden Fall war der Kläger nicht im Rahmen einer Ausbildung zuvor beschäftigt, sondern als gewerblicher Mitarbeiter vorher wie nachher.

Auch die Anlehnung an die Verjährungsfrist des § 195 BGB erscheint nicht zwingend. In § 14 TzBfG selbst finden sich Fristen, die hätten herangezogen werden können, nämlich die Höchstbefristungsdauer von 2 Jahren (§ 14 Absatz 2 Satz1 TzBfG) und von 4 Jahren für neu gegründete Unternehmen (§ 14 Absatz 2a Satz 1 TzBfG).

Wohlmöglich wird die Entscheidung auf diese Weise noch dem Bundesverfassungsgericht zugeführt.

bb) Von Unionsrecht

Eine rechtssichere Auslegung des Unionsrechts scheint schwierig:

„In Verfahren, die den EuGH beschäftigen, wird es so gut wie nie vorkommen, dass eine bestimmte Entscheidung wirklich zwingend ist. Dann muss geklärt werden, welche der möglichen Entscheidungsoptionen die überzeugendste ist[54]“.

Die Wortlautauslegung ist problematisch, weil es 23 verschiedene Sprachen bzw. Texte gibt, die historische Auslegung hat kaum Bedeutung, denn: welche Personen sind die Normgeber in einem so vielschichtigen Prozess und wie sind unterschiedliche Meinungen zu werten? Die teleologische Auslegung hingegen hat überragende Bedeutung: der EuGH hat immer wieder kühne Sprünge nach vorn gewagt[55].

cc) Rechtsfortbildung

Bleibt die Auslegung der nationalen Vorschrift hinter den Anforderungen der Richtlinie zurück, so hat sich die Rechtsfindung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der umzusetzenden Richtlinie zu orientieren, dh der richtlinienkonformen Auslegung kommt in dieser Situation gegenüber anderen Auslegungsmethoden der Vorrang zu. Dabei fordert der Begriff der Auslegung, so wie der EuGH ihn verwendet, nicht nur eine Auslegung ieS, sondern die Heranziehung aller nach der nationalen Dogmatik zur Verfügung stehenden juristischen Methoden. Zu diesen Methoden zählt auch die Rechtsfortbildung, zu welcher die nationalen Gerichte aufgrund ihrer Bindung an „Gesetz und Recht“ nach Art. GG 20 Absatz III GG grundsätzlich befugt sind. Dabei kann die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung insbesondere durch Analogie, teleologische Reduktion und teleologische Extension erfolgen[56], es darf aber keine Auslegung contra legem erfolgen[57].

dd) Der BGH

Der BGH[58] vertritt mit einer im Vordringen befindlichen Auffassung im Schrifttum, dass nach erfolgter Umsetzung einer Richtlinie deren Regelungsgehalt – in der Auslegung durch den EuGH – als Maßstab zur Feststellung einer planwidrigen Regelungslücke herangezogen werden kann. Es wird davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber durch die Umsetzung einer Richtlinie diese grundsätzlich in seinen Willen aufgenommen und ins nationale Recht integriert hat, sodass man die Richtlinie als Bestandteil der Gesamtrechtsordnung sehen könne. Beinhaltet eine Norm nun eine richtlinienwidrige Regelung, so könne man auf Grund des Widerspruchs zur Gesamtrechtsordnung nach einem rechtsimmanenten Maßstab eine planwidrige Lücke feststellen[59]. Das wurde sogar angenommen, obwohl der Gesetzgeber einen klaren anderslautenden Willen gefasst hatte und man zunächst auch der Ansicht war, der Wortlaut spreche gegen eine richtlinienkonforme Auslegung:

„In seiner Vorlageentscheidung an den EuGH brachte der BGH noch zum Ausdruck, dass er sich an einer teleologischen Reduktion des § 439 Absatz IV BGB gehindert sehe. Dem stehe der eindeutige Wille des Gesetzgebers entgegen. Im Anschluss an die Feststellung der Richtlinienwidrigkeit des § 439 Absatz IV BGB durch den EuGH sieht sich der BGH dann aber doch in der Lage, die Norm teleologisch zu reduzieren. Wie lässt sich dies erklären?“[60]

In einer sehr instruktiven Kritik heißt es weiter:

„Der Gesetzgeber hatte bei Schaffung dieser Norm nämlich einen eindeutigen Regelungswillen geäußert, dahingehend, dass der Normadressat zum Nutzungsersatz verpflichtet sei. Zwar ging der Gesetzgeber gleichzeitig davon aus, hierdurch eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, was sich nach dem Urteil des EuGH aber als unzutreffend erwies. Diese Annahme der Richtlinienkonformität – auch wenn sie konkret zum Ausdruck gebracht wurde – vermag jedoch nicht den Regelungswillen des Gesetzgebers zu überspielen und kann daher nicht zur Feststellung einer planwidrigen Lücke führen“.

„Im Ergebnis sieht der BGH den in der Begründung geäußerten Regelungswillen jedoch als unbeachtlich an, da er im Widerspruch zu einem ebenfalls konkret geäußerten Umsetzungswillen stehe. Der Wille zu einer bestimmten gesetzlichen Ausgestaltung muss aber auf Grund der unterschiedlichen Bezugspunkte der Willensbekundungen von der

Annahme der Schaffung einer richtlinienkonformen Regelung unterschieden werden. Der Gestaltungswille orientiert sich an dem Gegenstand der Regelung – d.h. an einem konkreten Lebenssachverhalt – und bezieht sich somit auf die Wirkung der Regelung auf die Normadressaten. Der Wille zur Schaffung einer richtlinienkonformen Vorschrift betrifft hingegen (lediglich) die Vereinbarkeit des Gestaltungswillens mit einer höherrangigen normativen Vorgabe. Sofern sich der Gesetzgeber Klarheit über den Inhalt dieser normativen Vorgabe verschafft, ist dies nur eine Vorfrage, die der Bildung einer konkreten Regelungsabsicht vorausgeht und sich nur indirekt auf die Wirkung der Regelung auf die Normadressaten bezieht. Diese „gute Absicht” (oder vielmehr Annahme) der Richtlinienkonformität drückt sich gerade nicht in einer spezifischen Handlungsabsicht aus. Somit kann der vom Gesetzgeber geäußerte Regelungswille zur Verpflichtung zum Nutzungsersatz nicht vom Umsetzungswillen in Bezug auf die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie überspielt werden“[61].

3. Prägende Entscheidungen

Die nachfolgenden Entscheidungen haben nicht nur prägenden Einfluss auf das europäische Arbeitsrecht, sondern auf das Europarecht.

a) Mangold[62]

Keine Entscheidung hat soviel Echo hervorgerufen wie diese.

„Es obliegt dem nationalen Gericht, die volle Wirksamkeit des allgemeinen Verbotes der Diskriminierung wegen des Alters zu gewährleisten, indem es jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt, auch wenn die Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG noch nicht abgelaufen ist“.

„Das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ist somit als ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen“.

„Folglich kann die Wahrung des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung, insbesondere im Hinblick auf das Alter, als solche nicht vom Ablauf der Frist abhängen, die den Mitgliedstaaten zur Umsetzung einer Richtlinie eingeräumt worden ist, die die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen des Alters bezweckt, vor allem was die Bereitstellung geeigneter Rechtsbehelfe, die Beweislast, die Viktimisierung, den sozialen Dialog sowie die positiven und anderen spezifischen Maßnahmen zur Umsetzung einer solchen Richtlinie angeht“.

Demzufolge kann auch eine Richtlinie unmittelbare Wirkung gegenüber Privaten im nationalen Recht entfalten und entgegenstehendes nationales Recht verdrängen, wenn sie einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts konkretisiert[63].

Zunächst sollte man vielleicht wissen, dass der Fall offensichtlich konstruiert und dass das auch dem vorlegenden Gericht und dem EuGH bekannt war[64].

Die Kritiker sind der Meinung: „Der EuGH habe das europäische Recht dreifach überdehnt: Erfindung eines damals noch nicht anerkannten Diskriminierungsverbots wegen des Alters; Anwendung von Richtlinien, deren Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen war; horizontale Wirkung des Diskriminierungsverbots unter Privaten“[65].

Hingegen sind andere der Ansicht, dass ein solcher Dammbruch nicht stattgefunden hat:

„Der „Dammbruch” im Urteil Mangold wurde von einigen darin gesehen, dass der EuGH seine Rechtsprechung, „dass es eine unmittelbare Richtlinienwirkung zu Lasten Privater nicht gibt”, aufgegeben habe. Diese Fehleinschätzung beruht auf einer vergröbernden und im Ergebnis irreführenden Wiedergabe der Rechtsprechung des EuGH zur sog. horizontalen Wirkung von Richtlinien. Diese wird vom EuGH entgegen Ansätzen der Generalanwälte insoweit abgelehnt, als „eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, sodass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist”. Dies schließt aber, abgesehen von ausdrücklich ausgeschlossenen umgekehrt – vertikalen Wirkungen gegenüber dem Staat dahingehend, dass dieser eine Bestrafung auf eine nicht umgesetzte Richtlinie stützen könnte, nicht aus, dass Richtlinien auch Private mittelbar oder als Reflex belasten können[66]“

b) Kücükdeveci[67]

Die nächste Entscheidung von ähnlicher Brisanz ist diese Rechtssache zur Nichtanwendbarkeit des § 622 Absatz II Unterabs. 2 BGB:

„Es obliegt dem nationalen Gericht, in einem Rechtsstreit zwischen Privaten die Beachtung des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG sicherzustellen, indem es erforderlichenfalls entgegenstehende Vorschriften des innerstaatlichen Rechts unangewendet lässt, unabhängig davon, ob es von seiner Befugnis Gebrauch macht, in den Fällen des Art. 267 Absatz II AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung um Auslegung dieses Verbots zu ersuchen“.

Gestützt auf das erstmals in der Mangold-Entscheidung entwickelte Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts räumt sie den nationalen Gerichten das Recht ein, ohne vorhergehende Durchführung eines Vorlageverfahrens nach Art. 267 EUAV (= ex-Art. 234 EG), innerstaatliche Rechtsvorschriften, die gegen das Verbot der Altersdiskriminierung der Richtlinie 2000/78/EG verstoßen, nicht anzuwenden[68].

c) Association de médiation sociale (AMS)[69]

Brand aktuell, nämlich vom 15.01.2014, ist eine Entscheidung des EuGH, in der er sich noch einmal mit der unmittelbaren Wirkung von Richtlinien auseinandersetzt.

Die Frage lautete, ob die Richtlinie 2002/14, insbesondere Art. 3 Abs. 1, die Voraussetzungen erfüllt, um unmittelbare Wirkung zu entfalten, und ob sich die Beklagten des Ausgangsverfahrens, falls dies der Fall sein sollte, gegenüber der AMS darauf berufen können. Die maßgeblichen Passagen des Urteils sind die folgenden:

31Insoweit ist daran zu erinnern, dass sich der Einzelne nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs in all den Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen kann, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat (vgl. Urteil vom 5. Oktober 2004, Pfeiffer u. a., C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004, I-EUGH-SLG Jahr 2004 I Seite 8835, Rn. EUGH-SLG Jahr 2004 I Seite 8835 Randnummer 103 und die dort angeführte Rechtsprechung).

…

35. Aus dieser Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2002/14 (vgl. Urteil Confédération générale du travail u. a., Rn. 40) folgt, dass diese Bestimmung die Voraussetzungen erfüllt, um unmittelbare Wirkung zu entfalten.

…

36. Jedoch kann nach ständiger Rechtsprechung sogar eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich ausschließlich Private gegenüberstehen, nicht als solche Anwendung finden (vgl. Urteile Pfeiffer u. a., Rn. 109, und vom 19. Januar 2010, Kücükdeveci, C-555/07, Slg. 2010, I-EUGH-SLG Jahr 2010 I Seite 365, Rn. EUGH-SLG Jahr 2010 I Seite 365 Randnummer 46).

…

38Gleichwohl hat der Gerichtshof entschieden, dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit zwischen Privatpersonen anhängig ist, bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auslegen muss, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist (vgl. Urteile vom 4. Juli 2006, Adeneler u. a., C-212/04, Slg. 2006, I-EUGH-SLG Jahr 2006 I Seite 6057, Rn. EUGH-SLG Jahr 2006 I Seite 6057 Randnummer 111, sowie Pfeiffer u. a., Rn. 119, und Dominguez, Rn. 27).

39Der Gerichtshof hat jedoch festgestellt, dass der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts bestimmten Schranken unterliegt. So findet die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ihre Schranken und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (vgl. Urteile vom 15. April 2008, Impact, C-268/06, Slg. 2008, I-EUGH-SLG Jahr 2008 I Seite 2483, Rn. EUGH-SLG Jahr 2008 I Seite 2483 Randnummer 100, und Dominguez, Rn. 25).

…

41Unter diesen Umständen ist drittens zu prüfen, ob der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens mit dem der Rechtssache Kücükdeveci zugrunde liegenden vergleichbar ist, sodass Art. 27 der Charta für sich genommen oder in Verbindung mit den Bestimmungen der Richtlinie 2002/14 in einem Rechtsstreit zwischen Privaten geltend gemacht werden kann, um gegebenenfalls die Anwendung der nicht richtlinienkonformen nationalen Bestimmung auszuschließen.

42Im Hinblick auf Art. 27 der Charta als solchem ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen Anwendung finden (vgl. Urteil vom 26. Februar 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 19).

43Da die im Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung die Umsetzung der Richtlinie 2002/14 darstellt, findet Art. 27 der Charta auf die vorliegende Rechtssache Anwendung.

44Weiter ist festzustellen, dass Art. 27 („Recht auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Unternehmen“) der Charta bestimmt, dass für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf verschiedenen Ebenen eine Unterrichtung und Anhörung in den Fällen und unter den Voraussetzungen gewährleistet sein muss, die nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten vorgesehen sind.

45Aus dem Wortlaut von Art. 27 der Charta geht somit klar hervor, dass er, damit er seine volle Wirksamkeit entfaltet, durch Bestimmungen des Unionsrechts oder des nationalen Rechts konkretisiert werden muss.

46Das in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2002/14 enthaltene und an die Mitgliedstaaten gerichtete Verbot, bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl des Unternehmens eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern, die ursprünglich zu dem Kreis der bei dieser Berechnung zu berücksichtigenden Personen gehörte, auszuschließen, lässt sich nämlich als unmittelbar anwendbare Rechtsnorm weder aus dem Wortlaut des Art. 27 der Charta noch aus den Erläuterungen zu diesem Artikel herleiten.

47In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich die Umstände des Ausgangsverfahrens von denen unterscheiden, die zum Urteil Kücükdeveci geführt haben, da das in Art. 21 Abs. 1 der Charta niedergelegte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, um das es in jener Rechtssache ging, schon für sich allein dem Einzelnen ein subjektives Recht verleiht, das er als solches geltend machen kann.

48Demnach kann Art. 27 der Charta als solcher in einem Rechtsstreit wie dem des Ausgangsverfahrens nicht geltend gemacht werden, um zu der Schlussfolgerung zu gelangen, dass die mit der Richtlinie 2002/14 nicht konforme nationale Bestimmung unangewendet zu lassen ist.

49Diese Feststellung kann nicht dadurch entkräftet werden, dass Art. 27 der Charta im Zusammenhang mit den Bestimmungen der Richtlinie 2002/14 betrachtet wird. Da dieser Artikel nämlich für sich allein nicht ausreicht, um dem Einzelnen ein Recht zu verleihen, das dieser als solches geltend machen kann, kann bei einer solchen Zusammenschau nichts anderes gelten.

50Die durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht geschädigte Partei kann sich jedoch auf die mit dem Urteil vom 19. November 1991, Francovich u. a. (C-6/90 und C-9/90, Slg. 1991, I-EUGH-SLG Jahr 1991 I Seite 5357), begründete Rechtsprechung berufen, um gegebenenfalls Ersatz des entstandenen Schadens zu erlangen (vgl. Urteil Dominguez, Rn. 43)

51Aus alledem ergibt sich, dass Art. 27 der Charta für sich genommen oder in Verbindung mit den Bestimmungen der Richtlinie 2002/14 dahin auszulegen ist, dass er, wenn eine nationale Bestimmung zur Umsetzung dieser Richtlinie, wie Art. L. 1111-3 des Arbeitsgesetzbuchs, mit dem Unionsrecht unvereinbar ist, in einem Rechtsstreit zwischen Privaten nicht geltend gemacht werden kann, um diese nationale Bestimmung unangewendet zu lassen.

aa) Schadensersatz

Sind einer Privatperson Schäden gerade deshalb entstanden, weil eine Richtlinie nicht (oder fehlerhaft) umgesetzt wurde, dann ist ein Schadensersatzanspruch als Staatshaftungsanspruch nach folgenden Bedingungen durchsetzbar[70]:

1. Es muss ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht (jetzt Unionsrecht) vorliegen. Die Nichtumsetzung einer Richtlinie, aber auch die fehlerhafte Umsetzung stellen einen solchen Verstoß in der Regel dar.

2. Ziel der Richtlinie muss die Verleihung von Rechten an Einzelne sein.

3. Der Inhalt dieser Rechte muss auf der Grundlage der Richtlinie bestimmt werden können.

4. Es muss Kausalität zwischen dem entstandenen Schaden und dem Verstoß des Mitgliedstaates bestehen.

bb) Anspruchsgrundlage

In einem arbeitsgerichtlichen Prozess um Schadensersatz sind die Regeln des EuGH als Anspruchsgrundlage (iVm den deutschen Bestimmungen zur Staatshaftung, Art. 34 GG, § 839 BGB) zu verwenden. Klagegegner ist der Mitgliedstaat. Durchsetzung und damit auch Höhe des Anspruches bestimmen sich nach den Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität.

d) Rosenbladt

Wie schwer nachvollziehbar die Entscheidungen allerdings sein können, zeigt die „traurige“ Entscheidung Rosenbladt[71]. Die entscheidende Frage des Falls war, ob die Regelaltersgrenze (hier in einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag) auch bei ersichtlich völlig unzureichender Alterssicherung zu rechtfertigen ist (die Frau hatte eine gesetzlichen Alterssicherung in Höhe von monatlich 253,19 Euro, entsprechend 228,26 Euro netto). Art. 6 Absatz I der Richtlinie 2000/78/EG ist nach Ansicht des EUGH dahin auszulegen, dass er einer Maßnahme wie der in § 19 Nr. 8 des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung enthaltenen Klausel über die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das Rentenalter von 65 Jahren erreicht haben, nicht entgegensteht. Die Art. 1 und 2 der Richtlinie 2000/78/EG sind dahin auszulegen, dass es ihnen nicht zuwiderläuft, dass ein Mitgliedstaat einen Tarifvertrag wie den im Ausgangsverfahren in Frage stehenden für allgemeinverbindlich erklärt, soweit dieser Tarifvertrag den in seinen Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmern nicht den Schutz nimmt, den ihnen diese Bestimmungen gegen Diskriminierungen wegen des Alters gewähren[72].

4. Fazit

Grundsätzlich haben Richtlinien keine horizontale Drittwirkung. Das scheint nach wie vor aktuelle Rechtsprechung des EuGH zu sein, wie die Entscheidung vom 15.1.2014 zeigt. „Der EuGH lehnt eine solche Drittwirkung zu Lasten Privater ab. Nach der Rechtsprechung können Richtlinien nämlich für Einzelne keine unmittelbaren Verpflichtungen begründen“[73]. Eine horizontale Direktwirkung würde den Unterschied zwischen Verordnung und Richtlinie noch weiter verwischen[74].

„Eine Richtlinie kann allerdings keine Verpflichtung des einzelnen EU-Bürgers begründen; hieraus folgt, dass ein Einzelner sich nicht auf eine Richtlinie gegenüber einer anderen natürlichen oder juristischen Person des privaten Rechts berufen kann; es gibt keine unmittelbare „positive“ horizontale Direktwirkung[75]. „Ein Arbeitgeber kann daher nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass der Mitgliedstaat, in dem er tätig ist, eine Richtlinie nicht oder fehlerhaft umgesetzt hat. Die erwähnte Entscheidung Mangold ändert hieran nichts. Zwar hat diese Entscheidung ihren Ausgangspunkt in einer Richtlinie. Aus dieser kann aber nicht geschlossen werden, dass zukünftig Richtlinien horizontale Wirkung haben sollen. Es bleibt daher dabei, dass eine nicht umgesetzte Richtlinie keine direkte Wirkung zwischen Privaten entfaltet“[76].

Die unmittelbare Wirkung einer Richtlinie ist grundsätzlich nur vertikal, gegenüber dem Staat, und zwar auch gegenüber dem Staat als privaten Arbeitgeber[77]. Dies kann Schadensersatzansprüche begründen.

Im Verhältnis Privater untereinander (horizontal) kann man sich auf eine nicht umgesetzte Richtlinie nicht berufen werden[78].

2. Teil: Der „Rechtsweg“

Direktklagen kommen im Arbeitsrecht praktisch nicht in Betracht. Für Klagen natürlicher und juristischer Personen ist die Zuständigkeit des EuGH in drei Fällen eröffnet:

Die Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV gegen eine Entscheidung des Rates oder der Kommission, die entweder unmittelbar an den Kläger gerichtet ist oder ihn unmittelbar und individuell betrifft. Als Klagegründe kommen dabei in Betracht: die Verletzung wesentlicher Formvorschriften, die Verletzung des EG-Vertrages, der Ermessensmissbrauch.

Die Untätigkeitsklage nach Art. 265 AEUV gegen Rat und Kommission, mit der ein Tätigwerden erstrebt wird. Klagegrund ist die Verletzung des EG-Vertrages.

Die Amtshaftungsklage nach Art. 340 AEUV gegen ein Gemeinschaftsorgan, gerichtet auf Ausgleich des durch die Ausübung seiner Amtstätigkeit entstandenen Schadens. Praktisch im Arbeitsrecht keine Relevanz

Es gibt somit kein direktes Rechtsmittel gegen Entscheidungen deutscher Arbeitsgerichte zum EUGH.

Auch eine Verfassungsbeschwerde, mit der die Verletzung von Unionsrecht gerügt werden könnte, ist de lege lata nicht vorgesehen.

Es gibt auch keine „Nichtvorlagebeschwerde“, sondern nur die Möglichkeit, die Nichtvorlage vor dem Bundesverfassungsgericht zu rügen.

A. Der Gang vor das Verfassungsgericht

Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung durch EU-Recht in zweierlei Hinsicht vor dem Bundesverfassungsgericht geltend gemacht werden:

Verletzung von Grundrechten durch Überschreiten der Kompetenzen (ultra vires = „ohne Vollmacht“), Verletzung der Vorlagepflicht und damit Entzug des gesetzlichen Richters (Art, 101 GG).

Das BverfG hat sich die Prüfung sekundären Unionsrechts daraufhin vorbehalten, ob es sich in den Grenzen der an die EU übertragenen Hoheitsrechte hält[79] und ob eine Vorlage an den EUGH zu Unrecht unterblieben ist.

Zwar beansprucht das BVerfG grundsätzlich auch die Kompetenz zur Prüfung von Sekundärrecht auf Grundrechtsverstöße.

Diese nimmt es jedoch nicht in Anspruch, solange die EU, insbesondere die Rechtsprechung des EuGH, einen wirksamen Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Union gewährleistet, welcher dem vom GG als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist. Unter dieser Voraussetzung nimmt das BVerfG entsprechende Verfassungsbeschwerden und Richtervorlagen nicht zur Entscheidung an[80]. Desgleichen schließt das BVerfG eine Verfassungskontrolle deutschen Umsetzungsrechts aus, soweit die einschlägige RL dem nationalen Gesetzgeber keinen Regelungsspielraum lässt[81].

Die vom BVerfG grundsätzlich beanspruchte Kompetenz zur Ultra-vires-Kontrolle bezieht sich auf alle Formen der von der EU ausgeübten Hoheitsgewalt, also auch auf Urteile des EuGH. Einen Verstoß gegen das GG sieht das BVerfG jedoch nur in einer „hinreichend qualifizierten“ Kompetenzüberschreitung des EuGH: Diese erfordert, dass das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung in einer offensichtlichen und strukturwirksamen Weise verletzt wird; für die „Mangold“-Rspr. des EuGH wurde das im Fall Honeywell verneint[82].

I. Der Fall Honeywell

Der Fall Honeywell ist in der Sache die verfassungsrechtliche Überprüfung der Mangold-Entscheidung, denn das BAG hatte das Urteil Mangold im Fall Honeywell angewendet, ohne vorzulegen. Im Ausgangsverfahren stellte das BAG mit dem angegriffenen Urteil vom 26. 4. 2006[83] fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit Ablauf des 31. 3. 2004 durch Befristung geendet habe. Es begründete dies unter anderem mit dem Argument, die Bf. könne sich zur Rechtfertigung der Befristung nicht auf § 14 Absatz III 4 TzBfG berufen. Zwar lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm vor. Die Vorschrift sei aber mit Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbaren und dürfe daher von den nationalen Gerichten nicht angewendet werden. Dies folge aus der Mangold-Entscheidung des EuGH.

Das BVerfG hat das mit der Ultra Vires Kontrolle (a.) überprüft und geprüft, ob es einer Vorlage an den EUGH bedurft hätte (b). Beides verneinte es. Interessant an der Entscheidung ist auch das abweichende Votum eines Richters.

1. Ultra-vires-Kontrolle

Geprüft wurde ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 20 Abs. 3, 23 Abs. 1, 101 Abs. 1 S. 2 GG.

Das BVerfG war der Ansicht:

– Das Recht der Europäischen Union kann sich nur wirksam entfalten, wenn es entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht verdrängt.

– Wenn jeder Mitgliedstaat ohne Weiteres für sich in Anspruch nähme, durch eigene Gerichte über die Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte der Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden, und die einheitliche Anwendung des Unionsrechts wäre gefährdet.

– Die Ultra-vires-Kontrolle darf nur europarechtsfreundlich ausgeübt werden

– Nach der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland ist der Anwendungsvorrang des Unionsrechts anzuerkennen und zu gewährleisten, dass die dem BVerfG verfassungsrechtlich vorbehaltenen Kontrollbefugnisse nur zurückhaltend und europarechtsfreundlich ausgeübt werden.

– Das bedeutet für die vorliegend in Rede stehende Ultra-vires-Kontrolle, dass das BVerfG die Entscheidungen des EuGH grundsätzlich als verbindliche Auslegung des Unionsrechts zu beachten hat. Vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts der europäischen Organe und Einrichtungen ist deshalb dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen Rechtsakte zu geben. Solange der EuGH keine Gelegenheit hatte, über die aufgeworfenen unionsrechtlichen Fragen zu entscheiden, darf das BVerfG für Deutschland keine Unanwendbarkeit des Unionsrechts feststellen.

Richter Landau schloss sich dem nicht an und argumentierte[84]:

„Entgegen der Ansicht der Senatsmehrheit ist die Verfassungsbeschwerde begründet. Das angefochtene Urteil verletzt die Bf. in ihren Grundrechten aus Art. 12 Absatz I, 2 Absatz I GG, weil das BAG § 14 Absatz III 4 TzBfG ohne verfassungsrechtlich tragfähigen Grund unangewendet gelassen und sich so der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Absatz III GG) entzogen hat. Auf das Unionsrecht in seiner Auslegung durch den EuGH in der Rechtssache Mangold konnte sich das BAG von Verfassungs wegen nicht berufen“.

„Im Ergebnis wird die Senatsmehrheit so ihrer Verantwortung für den rechtsstaatlich-demokratischen Sinngehalt von Kompetenzvorschriften nicht gerecht. Sie verfolgt damit eine schon in der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG erkennbare problematische Tendenz weiter, das demokratisch begründete nationale Letztentscheidungsrecht über die Anwendung von Hoheitsgewalt im eigenen Territorium und die damit einhergehende Verantwortung auch für die Einhaltung der an die Union verliehenen Kompetenzen nur noch auf dem Papier zu behaupten und vor deren praktisch wirksamer Vollziehung zurückzuschrecken“.

„Der EuGH hat mit seinem Urteil in der Rechtssache Mangold die ihm verliehenen Kompetenzen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ersichtlich überschritten und ultra vires gehandelt. Die von der Mehrheit offen gelassene Frage, ob der EuGH mit seinem Urteil den Bereich der vertretbaren Auslegung – einschließlich der Rechtsfortbildung – verlassen hat, ist offensichtlich zu bejahen (1) die Entscheidung des EuGH hat sich auch zu Lasten der dem Mitgliedstaat Bundesrepublik Deutschland nach dem Vertrag verbleibenden Handlungsspielräume ausgewirkt“.

„Der EuGH hat das deutsche Recht an Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG gemessen, obwohl diese Richtlinie zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Bundesrepublik Deutschland nicht verbindlich war; nach dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers waren die demokratisch legitimierten Organe der Bundesrepublik zu diesem Zeitpunkt den Bindungen der Richtlinie noch nicht unterworfen. Ferner hat der EuGH der noch nicht in Kraft getretenen Richtlinie trotz der in Art. 249 Absatz III des EG-Vertrags in der Gestalt des Vertrags von Nizza (Art. 288 Absatz III AEUV) niedergelegten Differenzierung eine (negative) unmittelbare innerstaatliche Wirkung beigemessen, die zur Unanwendbarkeit entgegenstehenden nationalen Rechts führte. Letzteres hat sich schließlich – wie auch dem EuGH klar sein musste – zu Lasten von Grundrechtsträgern ausgewirkt, welche auf die Wirksamkeit des nationalen Arbeitsrechts vertrauten“.

2. Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV

Der zweite Prüfpunkt ist die Frage, ob es einer Vorlage zum EUGH bedurft hätte, um zu entscheiden.

Der EUGH ist gesetzlicher Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG[85], die verfassungswidrige Nichtvorlage also ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter.

a) Vorabentscheidungsverfahren

Das Vorabentscheidungsverfahren ist kein kontradiktorisches Verfahren, sondern ein Zwischenverfahren, das nur einen Ausschnitt aus dem Prozess vor dem nationalen Gericht bildet. Der Rechtsstreit der Parteien beginnt und endet vor dem nationalen Gericht, nachdem er lediglich in einer Zwischenstation vor den EuGH gelangt ist. Der EuGH entscheidet nicht den anhängigen Rechtsstreit, sondern beantwortet lediglich die ihm vorgelegte Rechtsfrage. Er prüft nicht, ob nationales Recht mit Unionsrecht vereinbar ist, sondern entscheidet unmittelbar nur über die Auslegung oder die Gültigkeit des Unionsrechts. Daraus ergeben sich dann aber mittelbar Rückschlüsse auf die Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem Unionsrecht[86]. Sobald der EuGH sein Urteil gefällt hat, muss der nationale Richter den Prozess wieder aufnehmen und entscheiden, wobei er hinsichtlich der unionsrechtlichen Frage an die Antwort des EuGH gebunden ist[87]. Das Verfahren dient der Wahrung der Rechtseinheit und dem Rechtsschutz des Einzelnen, der sich vor den nationalen Gerichten auf die ihm durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte berufen kann[88]

b) Einfluss der Parteien

Über das Ob und das Wie eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH entscheidet das innerstaatliche Gericht von Amts wegen. Der entsprechende Antrag einer Partei ist unerheblich und bedarf keiner förmlichen Bescheidung[89]. Der Vorlagebeschluss ist nicht anfechtbar, Ausnahme: Verfahrensfehler analog § 252 ZPO[90]. Das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 AEUV kann nur angeregt werden, ist aber kein durchsetzbarer Anspruch[91].

c) Der Wortlaut von Art. 267 AEUV:

Der Gerichtshof der Europäischen Union entscheidet im Wege der Vorabentscheidung

a) über die Auslegung der Verträge,

b) über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union.

Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen.

Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet.

Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren, das eine inhaftierte Person betrifft, bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, so entscheidet der Gerichtshof innerhalb kürzester Zeit.

3. Vorlagepflicht

In welchen Fällen vorgelegt werden muss, ist eine der zentralen Streitfragen mit unterschiedlichen in Rechtsprechung und Literatur.

a) Der EuGH (CILFIT-Formel)

Der EuGH wendet die sog. CILFIT-Formel an. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein nationales letztinstanzliches Gericht zur Vorlage an den EuGH immer dann verpflichtet, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine entscheidungserhebliche Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das nationale Gericht hat festgestellt, dass die betreffende unionsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (acte éclairé) oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair)[92]; Kommt ein letztinstanzliches Fachgericht seiner Vorlageverpflichtung nicht nach, verstößt es gegen Unionsrecht (Art. 267 III AEUV).

Richtete man allerdings die Prüfung der Vertretbarkeit der Handhabung von Art. 267 III AEUV strikt am Kriterium des EuGH aus, wäre die Vorlagepflicht bereits dann verletzt, wenn sich irgendeine alternative Auslegung zu der vom Fachgericht favorisierten Interpretation als noch vertretbar erwiese. Das Erfordernis, jede vertretbare Alternativauslegung ausschließen können zu müssen, stellte die Entscheidung, von einem Vorabentscheidungsersuchen abzusehen, vor ausgesprochen hohe Hürden und begründete damit praktisch eine ständige Vorlagepflicht[93].

b) Das BVerfG

Das BVerfG handhabt es letztlich genau anders herum. Es sieht den EuGH zwar als gesetzlichen Richter i. S. von Art. 101 Absatz I2 GG und ein nationales Gericht ist unter den Voraussetzungen des Art. 267 Absatz III AEUV von Amts wegen gehalten, den EuGH anzurufen.

Im Fall der Behauptung einer Verletzung von Art. 101 Absatz I 2 GG überprüft das BVerfG aber lediglich, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Absatz III AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist[94], es nimmt eine Willkürkontrolle vor[95].

„Das BVerfG wird durch die grundrechtsgleiche Gewährleistung des Art. 101 Absatz I 2 GG jedoch nicht zu einem Kontrollorgan, das jeden einem Gericht unterlaufenen Verfahrensfehler korrigieren müsste. Es beanstandet vielmehr die Auslegung und Anwendung von Verfahrensnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind“.

„Im Fall der Behauptung einer Verletzung von Art. 101 Absatz I 2 GG überprüft das BVerfG, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Absatz III AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist. Dass lediglich eine offensichtlich unhaltbare Auslegung verfassungsgerichtliche Beanstandung findet, entspricht dem zurückgenommenen Prüfungsmaßstab, den das BVerfG generell bei grundrechtlichen Rügen der Verletzung von Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften verwendet“[96].

4. Fallgruppen

Das BVerfG hat Fallgruppen gebildet, die aber nicht abschließend sind.

a) Eigene erhebliche Zweifel

Die Vorlagepflicht nach Art. 234 EG zur Klärung der Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften wird in verfassungswidriger Weise gehandhabt, wenn ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der – seiner Auffassung nach bestehenden – Entscheidungserheblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht)[97].

b) Bewusstes Abweichen

Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des EuGH zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen von der Rechtsprechung des EuGH ohne Vorlagebereitschaft)[98].

c) Überschreiten des Beurteilungsrahmen

Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des EuGH noch nicht vor oder hat er die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH nicht nur als entfernte Möglichkeit (Unvollständigkeit der Rechtsprechung), so wird Art. 101 Absatz I 2 GG verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind[99].

d) Ausreichende Auseinandersetzung

Es ist zu prüfen, ob sich das Gericht hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht hat. Hat es dies nicht getan, verkennt es regelmäßig die Bedingungen für die Vorlagepflicht. Zudem hat das Gericht Gründe anzugeben, die dem BVerfG eine Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Absatz I 2 GG ermöglichen: „prozedurale Komponenten“.

Die Anforderungen des Art. 101 Absatz I 2 GG an die fachgerichtliche Wahrnehmung der Vorlageverantwortung werden in der Kammerrechtsprechung des BVerfG durch prozedurale Komponenten weiter erhöht: Zur Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 101 Absatz I 2 GG wegen Nichtvorlage an den EuGH müssen die Fachgerichte gewisse Erkundigungs- und Aufklärungspflichten zum Unionsrecht erfüllen. In der Kammerrechtsprechung wird gefragt, ob sich das Gericht hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht hat. Habe es dies nicht getan, verkenne es regelmäßig die Bedingungen für die Vorlagepflicht[100].

Es wird „eine überzeugende Auseinandersetzung mit der Vorlagepflicht erwartet, bei der das Gericht sich der unionsrechtlichen Auslegungsmethoden bedient und sich mit der Judikatur des EuGH auseinandersetzt“[101].

Konkretes Beispiel ist die Entscheidung des BAG zum Zeitpunkt der wirksamen Massenentlassungsanzeige[102]

„Das BAG hat diesbezüglich die Bedingungen für eine Vorlagepflicht aus Art. 234 Absatz III EG i.V. mit Art. 101 Absatz I 2 GG verkannt, weil es im angegriffenen Revisionsurteil nicht dargelegt hat, dass es sich hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht hat. Es fehlen jegliche Ausführungen dazu, dass die maßgebliche Frage des Gemeinschaftsrechts bereits durch den EuGH entschieden ist oder warum die richtige Antwort auf diese Rechtsfrage offenkundig sein soll“.

II. Wie geht es weiter?

Teilweise wird wegen der zuletzt genannten Entscheidung von einer Verschärfung der Kontrolldichte durch das BVerfG ausgegangen[103]“.

„Das Bundesverfassungsgericht hat durch diese Entscheidung den Trend noch verstärkt, indem es das BAG nachgerade verpflichtet, den EuGH mit Anfragen einzudecken. … Grundsätzlich ist festzustellen, dass den EuGH das Bestreben leitet, möglichst bei jeder Detailfrage zu einer Richtlinie und bei jedem entscheidungserheblichen Zweifel selbst zu entscheiden. … Das Recht auf den gesetzlichen Richter gebietet weder aus EU-rechtlicher Sicht noch aus Sicht des deutschen Verfassungsrechts, dass jede Detailfrage des EU-Rechts dem EuGH vorgelegt werden muss. Auch im nationalen Recht können die verschiedenen Gerichte eine nationale Norm unterschiedlich, im Rahmen ihrer richterlichen Unabhängigkeit auslegen; dies kann auf europäischer Ebene ebenso wenig schädlich sein“[104].

1. Wieder der EuGH

Die aktuelle Ansicht des EuGH[105] sorgte für Schlagzeilen:

„Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich im Wesentlichen, dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden. Insoweit hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass er eine nationale Rechtsvorschrift nicht im Hinblick auf die Charta beurteilen kann, wenn sie nicht in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt. Sobald dagegen eine solche Vorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, hat der im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens angerufene Gerichtshof dem vorlegenden Gericht alle Auslegungshinweise zu geben, die es benötigt, um die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Grundrechten beurteilen zu können, deren Wahrung er sichert“.

„Da folglich die durch die Charta garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sind keine Fallgestaltungen denkbar, die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte anwendbar wären. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts umfasst die Anwendbarkeit der durch die Charta garantierten Grundrechte“.

Außerdem hat gem. Art. 267 AEUV ein innerstaatliches Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Unionsrecht anhängig ist und dem dessen Sinn oder Reichweite nicht klar ist, das Recht oder gegebenenfalls die Pflicht, dem Gerichtshof Fragen nach der Auslegung der fraglichen Bestimmung des Unionsrechts vorzulegen[106].

„Daraus folgt, dass das Unionsrecht einer Gerichtspraxis entgegensteht, die die Verpflichtung des nationalen Gerichts, Vorschriften, die gegen ein durch die Charta garantiertes Grundrecht verstoßen, unangewendet zu lassen, davon abhängig macht, dass sich dieser Verstoß klar aus den Bestimmungen der Charta oder aus der entsprechenden Rechtsprechung ergibt, da sie dem nationalen Gericht die Befugnis abspricht – gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit dem Gerichtshof – die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit der Charta umfassend zu beurteilen“[107].

Was sodann die Konsequenzen betrifft, die das nationale Gericht aus einem Widerspruch zwischen Bestimmungen seines innerstaatlichen Rechts und den durch die Charta verbürgten Rechten zu ziehen hat, so ist dieses Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden hat, nach ständiger Rechtsprechung gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste[108].

2. Die Presse

Die Presse hat darauf recht deutlich reagiert[109]

– „Der Richterkrieg“

– „Luxemburg oben, Karlsruhe unten“

– „Europa-Richter messen auch nationales Recht an EU-Grundrechten“

3. Literatur

Dass die Richtung des EuGH im Hinblick auf die Anwendung von Grundrechten vielleicht gar konsequent ist und sogar vom BVerfG begrüßt werden muss, hebt Hanau hervor[110]

„Bisher vermutete das BVerfG ein europäisches Grundrechtsdefizit und brachte dagegen die deutschen Grundrechte in Stellung (so genannte – Solange-Rechtsprechung), zuletzt BVerfG vom 13. 3. 2007: „Auch die innerstaatliche Umsetzung von Richtlinien des Gemeinschaftsrechts, die den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum belassen, sondern zwingende Vorgaben machen, wird vom BVerfG und den Fachgerichten nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes gemessen, solange die Rechtsprechung des EuGH einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaft generell gewährleistet, der dem vom Grundgesetz jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist”.

„Der EuGH ist dem gefolgt und hat sogar, wenn nötig, ein europäisches Grundrecht aus verschiedenen nationalen und internationalen Grundrechten destilliert. Dies soll aber nun wieder nicht Recht sein. Jetzt wird dem EuGH im Gegenteil angelastet, das Untermaß durch ein Übermaß von Grundrechten ersetzt zu haben“.

Zur Vorlagepflicht heißt es:

„Das Vorabentscheidungsverfahren des Art. 267 AEUV ist der sichtbarste Ausdruck für die Wirkweise des europäischen Verbundes der Verfassungsgerichte. … Daraus folgt aus verfassungsrechtlicher Sicht zumindest die Pflicht der potenziell vorlageverpflichteten Fachgerichte, argumentativ auf unterbreitete unionsrechtliche Fragen einzugehen. Anknüpfend an diesen „prozeduralen Kontrollmaßstab“ nähert die jüngste Rechtsprechung des Ersten Senats des BVerfG die Kontrolle erfreulicherweise an die CILFIT-Vorgaben des EuGH an. … Dies fördert ein dem Kooperationsprinzip entsprechendes kohärentes Verständnis der Vorlagepflicht, das Voraussetzung für eine loyale und zugleich konstruktiv-kritische Zusammenarbeit der Gerichte im Staaten- und Verfassungsverbund der EU ist. Auf diese Weise wird nicht nur der EuGH dabei unterstützt, die Rechtseinheit des Unionsrechts zu wahren – sieht er sich doch weniger mit „konkurrierenden“ Deutungen des materiellen Unionsrechts durch die Ausgangsgerichte konfrontiert. Vielmehr ermöglichen die ihrerseits maßgeblich auf argumentative Auseinandersetzung ausgelegten CILFIT-Vorgaben dem BVerfG wiederum eine effektive verfassungsrechtliche Kontrolle der unionalen Vorlagepflicht anhand des Art. 101 Absatz I 2 GG. …[111]“

4. Die Verfassungsrichterin

Die Verfassungsrichterin sieht hingegen Zurückhaltung auch aus Kapazitätsgründen geboten:

„Wenn die Gerichte aller Mitgliedstaaten der Union hier mit dem Vorlageverfahren ernst machen, könnte dieses Netz eine Zerreißprobe erleben. Der EuGH sollte und wollte nicht in erster Linie Grundrechtsgericht sein. Man hat die Individualbeschwerde zum EuGH nicht vergessen, sondern man hat sie absichtlich nicht eingeführt. Das Schicksal des EGMR in Straßburg, der inzwischen einen Rückstau von über 150 000 Verfahren verzeichnet, dürfte der Union mahnendes Beispiel sein“[112].

„Bezogen auf Art. 267 Absatz III AEUV wird demnach ein letztinstanzliches nationales Gericht, das von einem Vorabentscheidungsersuchen absieht, dem Recht der Prozessparteien auf den gesetzlichen Richter gem. Art. 101 Absatz I 2 GG bereits dann gerecht, wenn es eine vertretbare Begründung dafür gibt, dass die maßgebliche Rechtsfrage durch den EuGH bereits entschieden ist oder dass die richtige Antwort auf diese Rechtsfrage offenkundig ist. Wenn ein Fachgericht plausibel darlegt, warum die gewählte Interpretation des Unionsrechts offenkundig richtig ist, ist dies nach der hergebrachten Rechtsprechung wie nach dem modifizierten Kontrollmaßstab selbst dann noch als vertretbar anzusehen, wenn eine abweichende Interpretation des materiellen Unionsrechts nicht außerhalb des Denkmöglichen liegt. Umgekehrt ist nach beiden Kontrollmaßstäben eine Verletzung von Art. 101 Absatz I 2 GG dann sicher zu bejahen, wenn eine abweichende Interpretation eindeutig vorzuziehen ist“[113].

5. Die BAG-Richterin

Instruktiv im Sinne einer Vorlagepflicht äußerte sich auch Regine Winter, Richterin am BAG[114],

„Eine der nicht zu vernachlässigenden Voraussetzungen für eine tragfähige Entscheidung des EuGH ist ein Vorabentscheidungsverfahren, in dem sämtliche Perspektiven eines Problems so umfassend wie möglich beleuchtet werden und in dem unter anderem im Erklärungsgehalt berücksichtigt wird, dass der Text des Vorabentscheidungsersuchens sich nicht vorrangig an das nationale Publikum, sondern an die internationale juristische Leserschaft beim Unionsgericht wendet. Bei derzeit 27 Mitgliedstaaten können nationale rechtliche und tatsächliche Zusammenhänge, die für das jeweils zutreffende Problemverständnis von großer Bedeutung sein können, nicht als allseits vertraut vorausgesetzt werden“.

Dabei versteht es sich bezüglich der Vorlagepflicht zum EuGH für „letztentscheidende“ Gerichte von selbst, dass der Maßstab des eigenen richterlichen Handels nicht derselbe ist wie der, nach dem das BVerfG prüft, ob eine Entscheidung wegen einer (offensichtlich) unvertretbaren Handhabung der Vorlagepflicht aufzuheben ist. Maßstab des eigenen richterlichen Handels ist das Bemühen um das geltende Recht an sich, nicht seine gerade noch vertretbare Handhabung. Zudem ist in der deutschen Rechtsordnung der Grundsatz „iura novit curia“ von Bedeutung. Dem Gericht muss das Recht nicht von den Parteien vorgetragen werden. Der Klageantrag ist – unter Beachtung des Streitgegenstands – unter allen aufgrund des Sachvortrags der Parteien in Betracht kommenden rechtlichen Gründen zu prüfen. Dazu gehört auch ohne entsprechende Bezugnahme im Parteivortrag ebenso wie das nationale Recht das Unionsrecht einschließlich der Charta“.

III. Verstoß gegen Vorlagepflicht und Nichtzulassungsbeschwerde

Unter Art 267 AEUV fallen nicht nur die in der Gerichtshierarchie jeweils an oberster Stelle stehenden Gerichte, also in der Arbeitsgerichtsbarkeit das BAG, sondern auch Instanzgerichte, sofern im konkreten Fall gegen die Entscheidung des Gerichts kein Rechtsmittel statthaft ist. Diese konkrete oder funktionelle Betrachtungsweise wird am besten dem Zweck des Vorabentscheidungsverfahrens (die einheitliche Anwendung des Unionsrechts und dessen Durchsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten der EU – auch durch Sicherstellung seines Vorrangs) gerecht[115].

Die Nichtzulassungsbeschwerde zum BAG nach § 72 a und § 92 a ArbGG ist seit der am 1.1.2005 in Kraft getretene Neuregelung des Revisionszugangs ebenfalls Rechtsmittel iSv. Abs. 3[116]:

„Ohne Erfolg macht der Kläger das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 547 Nr. 1 ZPO geltend. Diesen Revisionsgrund hat er entgegen § 72a Abs. 3 Ziff. 3 Alt. 1 ArbGG nicht dargelegt. Es trifft zwar zu, dass das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Absatz I 2 GG) verletzt ist, wenn ein nationales Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV (vormals Art. EGV Artikel 234 EG) nicht nachkommt … Jedoch war das LAG nicht zur Anrufung des EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Artikel 267 Absatz III AEUV verpflichtet, weil die Entscheidung des LAG mit einer auf die grundsätzliche Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage gestützten Nichtzulassungsbeschwerde und damit noch mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts i. S. von Art. 267 Absatz III AEUV angefochten werden konnte. Die Nichtzulassungsbeschwerde war nach § 72 a und § 92 a ArbGG nur in der bis zum 31. 12. 2004 geltenden Fassung kein Rechtsmittel i. S. von Art. 267 Absatz III AEUV, weil sie anders als jetzt gem. § 72 a und § 92 a ArbGG n. F. weder auf die grundsätzliche Bedeutung einer Frage des Unionsrechts noch auf einen Verfahrensmangel gestützt werden konnte und der EuGH nicht zu den divergenzfähigen Gerichten gehört. Die Neuregelung hat der Auffassung, dass LAG, die die Revision bzw. die Rechtsbeschwerde nicht zulassen, zu den vorlagepflichtigen Gerichten gehören, die Grundlage entzogen“.

Folglich kann die Nichtzulassungsbeschwerde zum BAG nach § 72 a und § 92 a ArbGG auf die grundsätzliche Bedeutung einer Frage des Unionsrechts gestützt werden. Weicht das LAG von Rechtssätzen ab, die der EuGH aufgestellt hat, so dürfte sich hieraus regelmäßig die grds. Bedeutung der zugrunde liegenden Rechtsfrage ergeben. Der EUGH ist zwar kein Divergenzgericht (§ 72 Abs. 2 Ziff. 2 ArbGG), aber die Divergenz begründet regelmäßig die grundsätzlich Bedeutung der Rechtssache[117].

Das „Einfallstor“ für die Nichtzulassungsbeschwerde ist also die „grundsätzliche Bedeutung“ von Entscheidungen des EuGH. Weicht das LAG von Rechtssätzen ab, die der EuGH aufgestellt hat, so dürfte sich hieraus regelmäßig die grundsätzliche Bedeutung der zugrunde liegenden Rechtsfrage ergeben[118].

Legt man das im 1. Teil Ausgeführte zugrunde, insbesondere, dass praktisch jede Rechtsfrage im Geltungsbereich des Unionsrechts „offen“ ist[119], bietet sich in der Tat eine Fülle von Argumentationsstoff für eine Nichtzulassungsbeschwerde.

3. Teil. Einige Aktuelle „Probleme“

Im 3. Teil werden kurz und ohne Anspruch auf Vollständigkeit einige der aktuellen Probleme dargestellt, was vielleicht eine Anregung für weitere Diskussionen bietet.

A. Leiharbeit

Das Thema Zeitarbeit dominiert arbeitsrechtlich eindeutig das Jahr 2013[120].

In seiner Entscheidung vom 10. 7. 2013 stellte das BAG fest, dass § 1 Absatz I 2 AÜG – abweichend von seinem Wortlaut – die nicht-vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt, und zwar unabhängig davon, ob dies durch die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG vorgegeben sein sollte oder nicht. Deswegen legte das Gericht auch nicht an den EuGH vor, obwohl es feststellte: „Der Gesetzgeber wollte … mit der Einfügung von § 1 Absatz I 2 AÜG Unionsrecht vollständig, eins zu eins umsetzen“[121].

B. Tarifrecht[122]

„Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG […] ist dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, vorzusehen, dass im Fall eines Unternehmensübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Erwerber durchsetzbar sind, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen.“

Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Alemo-Herron stellt die gegenwärtige Handhabung dynamischer Bezugnahmeklauseln durch das BAG grundlegend in Frage, soweit es um einen Betriebsübergang geht. Bedarf die Handhabung dynamischer Bezugnahmeklauseln durch das BAG damit nach den Vorgaben der Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH in jedem Fall einer Remedur, stellt sich die Frage nach dem richtigen Weg zur Unionsrechtskonformität[123].

C. Rückkehr aus der Elternzeit[124]

Die Entscheidung des EuGH hat in erster Linie Bedeutung für die Frage des „gleichwertigen“ Arbeitsplatzes nach Rückkehr aus dem Elternurlaub. Der EuGH stellt klar, dass die Zuweisung einer Stelle, die (aus betriebsbedingten Gründen) zukünftig wegfällt, ein Verstoß gegen die streitbefangene Richtlinie darstellen kann und dass die bloße Anwesenheit am Arbeitsplatz nicht gewährleistet, dass sich die Ergebnisse eines Arbeitnehmers zwangsläufig verbessern werden. Die bloße Elternzeit führt folglich nicht dazu, dass der Arbeitnehmer nach Rückkehr aus der Elternzeit so weiter zu beschäftigen wäre, als ob er sich vergleichbar andere Arbeitnehmer weiterentwickelt hätte.

D. Urlaub bei Wechsel von Vollzeit in Teilzeit[125]

Anspruch auf nicht genommenen Jahresurlaub bei Wechsel in Teilzeittätigkeit

Das einschlägige Unionsrecht, insbesondere Art. 7 Absatz I der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 11. 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung und § 4 Nr. 2 der am 6. 6. 1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. 12. 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. 4. 1998 geänderten Fassung, ist dahin auszulegen, dass es nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten wie den im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach denen die Zahl der Tage bezahlten Jahresurlaubs, die ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im Bezugszeitraum nicht in Anspruch nehmen konnte, wegen des Übergangs dieses Arbeitnehmers zu einer Teilzeitbeschäftigung entsprechend dem Verhältnis gekürzt wird, in dem die von ihm vor diesem Übergang geleistete Zahl der wöchentlichen Arbeitstage zu der danach geleisteten Zahl steht.

E. Krankheit = Behinderung? [126]

Einschränkung mit sich bringende Krankheit kann Behinderung gleichzustellen sein.

Die Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/78/EG verpflichtet den Arbeitgeber, geeignete und angemessene Vorkehrungsmaßnahmen zu ergreifen, insbesondere um Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufs und den beruflichen Aufstieg zu ermöglichen. In seinem Urteil vom 11.04.2013 hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass eine heilbare oder unheilbare Krankheit, die eine physische, geistige oder psychische Einschränkung mit sich bringt, einer Behinderung gleichzustellen sein kann. Auf die Verwendung besonderer Hilfsmittel komme es für Feststellung einer Behinderung nicht an (C-335/11; C-337/11).

F. Gewährung von Urlaub[127]

1. Art. 7 I der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist in dem Sinne auszulegen, dass er einer Auslegung der nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Arbeitnehmer, der sich während eines im Urlaubsplan des Unternehmens, bei dem er beschäftigt ist, einseitig festgelegten Jahresurlaubs in Krankheitsurlaub befindet, nicht das Recht hat, nach Beendigung des Krankheitsurlaubs seinen Jahresurlaub zu einem anderen – gegebenenfalls außerhalb des entsprechenden Bezugszeitraums liegenden – Zeitpunkt als dem ursprünglich festgelegten zu nehmen, wenn dem mit der Produktion oder Organisation des Unternehmens zusammenhängende Gründe entgegenstehen.

2. Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG ist in dem Sinne auszulegen, dass er einer Auslegung der nationalen Regelung entgegensteht, nach der während der Dauer eines Arbeitsvertrags Jahresurlaub i.S.v. Absatz 1 der genannten Bestimmung, den der Arbeitnehmer aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit nicht in Anspruch nehmen konnte, durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden kann.

[1] Kania in Küttner, 20. Aufl. (2013), „EU-Recht“ Rn. 12.

[2] Grundlegend BVerfG, Urteil vom 30. 6. 2009 – 2 BvE 2/08 u.a., NJW 2009,

2267 – 2295.

[3] Seifert, Mangold und kein Ende – die Entscheidung der Großen Kammer des

EuGH v. 19. 1. 2010 in der Rechtssache Kücükdeveci, EuR 2010, 802.

[4] ErfK/Wißmann aaO Rn. 33; Willemsen/Sagan, NZA 2011, 258.

[5] ErfK/Wißmann, 14. Aufl. 2014, Vorbemerkung zum AEUV Rn. 32 .

[6] Schiek in Däubler, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 2012, Einleitung Rn. 369.

[7] Schiek aaO Rn. 370.

[8] Bepler in HMB, Teil 3 Rn. 185.

[9] BVerfG, Urteil vom 30.6.2009, NJW 2009, 2267.

[10] Landau, NZA 2010, 1001.

[11] BVerfG, Vertrag von Lissabon, NJW 2009, 2271.

[12] Herdegen, Europarecht, 14. Aufl. 2012, § 5 Rn. 11.

[13] EuGH 5.2.1963 – 26/62 – Slg. 1963, 1, 24 – Van Gend & Loos; 15.7.1964 –

6/64 – Slg. 1964, 1251, 1269 – Costa./.E. N. E. L.).

[14] ErfK/Wißmann Vorbemerkung zum AEUV Rn. 1.

[15] Herdegen § 10 Rn. 2.

[16] Herdegen § 10 Rn. 21.

[17] Herdegen § 3 Rn. 58.

[18] BVerfG, NJW 2011, 1931.

[19] NJW 2010, 3145.

[20] Herdegen § 8 Rn. 17.

[21] Aus Grosche, Rechtsfortbildung im Unionsrecht, 2011, S. 1 m.N.

[22] Siehe auch zum Folgenden: Schubert in DHSW (Däubler/Hjort/Schubert/

Wolmerath, Arbeitsrecht 3. Auflage 2013), Art. 267 Rn. 12 – 13.

[23] Herdegen § 8 Rn. 24.

[24] Rebhahn/Grabenwarter § 16.

[25] Willemsen/Sagan: Die Auswirkungen der europäischen Grundrechtecharta

auf das deutsche Arbeitsrecht (NZA 2011, 258).

[26] NZA 2011, 258.

[27]Willemsen/Sagan, NZA 2011, 259.

[28] AaO.

[29] Schubert aaO Rn. 21 m.N.

[30] Willemsen/Sagan, NZA 2011, 263.

[31] So die Vorankündigung von Meyer, Charta der Grundrechte der

Europäischen Union, 4. Auflage 2014,

[32] Winter, NZA 2013, 476.

[33] EuGH (Große Kammer), Urt. v. 26. 2. 2013 – C-617/10 (Åklagare/Hans

Åkerberg Fransson) EuZW 2013, 302, 303, Rn. 19.

[34] ErfK/Wißmann, Vorb. AEUV Rn. 5

[35] BVerfG, Urt. v. 24. 4. 2013 – 1 BvR 1215/07, NJW 2013, 1499, 1501

Rn. 91.

[36] Winter, NZA 2013, 477, dort Fn. 45:

http://www.bundestag.de/dokumente/analysen/2013/Bindung_der_

Mitgliedstaaten_an_EU-Grundrechte_und_EuGH.pdf.

[37] Siehe Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl. (2011), § 9 Rn.

82 ff. und Herdegen § 8 Rn. 34 ff.

[38] Schubert aaO Rn. 35.

[39] Schubert Rn. 31.

[40] EuGH (Große Kammer), Urteil vom 4. 7. 2006 – C-212/04 Konstantinos

Adeneler u.a./Ellinikos Organismos Galaktos [ELOG], NZA 2006, 909 ff.

[41] Wank, Auslegung und Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht, 1. Aufl. 2013, 71

ff.

[42] Wank 72.

[43] NZA 2011, 1426.

[44] Wank 72.

[45] So Bepler in Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag, 1. Aufl. 2013, Teil 3

Rn. 129.

[46] BAG, NZA 2011, 1293.

[47] BAG, NZA-RR 2013, 272 Rn. 87.

[48] BAG, 7. Senat, Urt. v. 6. 4. 2011, NZA 2011, 905 ff.

[49] BAG, 7. Senat, Urt. v. 21. 9. 2011, NZA 2012, 255.

[50] Höpfner, Die Reform der sachgrundlosen Befristung durch das BAG –

Arbeitsmarktpolitische Vernunft contra Gesetzestreue, NZA 2011, 893 ff.

[51] Wank, Sachgrundlose Befristung – „Zuvor-Beschäftigung”, Besprechung des

Urteils d. BAG v. 6. 4. 2011 – BAG 7 AZR 716/09, NZA 2011, 905, RdA

2012, 361.

[52] Höpfner aaO.

[53] 6 Sa 28/13, BeckRS 2013, 72731.

[54] Oppermann § 9 Rn. 182.

[55] Oppermann § 9 Rn. 176.

[56] Alles aus Tonikidis: Grundzüge der richtlinienkonformen Auslegung und

Rechtsfortbildung, JA 2013, 598.

[57] EuGH (Große Kammer), Urteil vom 4. 7. 2006 – C-212/04 Konstantinos

Adeneler u.a./Ellinikos Organismos Galaktos [ELOG], NZA 2006, 909 ff.

[58] BGH, Urteil vom 26. 11. 2008, NJW 2009, 427. Vorausgegangen war ein

Vorlagebeschluss an den EuGH (BGH, NJW 2006, 3200) sowie die

diesbezügliche Entscheidung des EuGH, in der die Vereinbarkeit des § 439

Abs. 3 BGB mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verneint wurde (EuGH,

NJW 2008, 1433 – Quelle AG). In den ersten Reaktionen aus dem Schrifttum

wird die Entscheidung des BGH als „mutiges und richtiges Urteil” bezeichnet

(so Pfeiffer, NJW 2009, 412, 413).

[59] Grosche/Höft, NJOZ 2009, 2305 (NJW 2009, 2416).

[60] Grosche/Höft, NJW 2009, 2416.

[61] Grosche/Höft, NJOZ 2009, 2308.

[62] EuGH (Große Kammer), Urteil vom 22. 11. 2005 – C 144/04 Werner

Mangold/Rüdiger Helm; NZA 2005, 1345.

[63] Herdegen § 8 Rn. 51.

[64] Bauer, NZA 2005, 801, 802; Streinz/Herrmann, Der Fall Mangold – eine

„kopernikanische Wende im Europarecht”?, RdA 2007, 165.

[65] Siehe Hanau, NZA 2010, 1 m.N.

[66] Streinz/Herrmann, RdA 2007, 165.

[67] EuGH, Urteil vom 19. 1. 2010 – C-555/07 Seda Kücükdeveci/Swedex GmbH

& Co. KG, NZA 2010, 85.

[68] Seifert, Mangold und kein Ende – die Entscheidung der Großen Kammer des

EuGH v. 19. 1. 2010 in der Rechtssache Kücükdeveci, EUR 2010, 805.

[69] EuGH, Urteil vom 15.01.2014 – C-176/12, BeckRS 2014, 80030.

[70] Siehe Schubert aaO AEUV Artikel 267 [Vorabentscheidungsverfahren] Rn.

38.

[71] EuGH, Urteil vom 12. 10. 2010 – C-45/09 Gisela Rosenbladt / Oellerking

Gebäudereinigungsges. mbH, NZA 2010, 1167.

[72] Siehe auch Preis, Schlangenlinien in der Rechtsprechung des EuGH zur

Altersdiskriminierung, NZA 2010, 1323.

[73] Herdegen § 8 Rn. 48.

[74] Tonikidis, JA 2013, 601.

[75] Kania/Küttner Rn. 5.

[76] Schubert aaO Rn. 37.

[77] Schubert aaO 36.

[78] Schubert aaO 37.

[79] ErfK/Wißmann, Vorbemerkung zum AEUV Rn. 34.

[80] BVerfG 7.6.2000 E 102, 147 – Bananenmarkt; BVerfG 22.10.1986 E 73, 339,

387 – Solange II; vgl. GG Einl. Rn. 94 f.

[81] BVerfG, 4.10.2011, NJW 2012, 45 Rn. 46.

[82] BVerfG, 6.7.2010, NZA 2010, 995 Rn. 67 ff. – Honeywell – Mangold-Urteil

des EuGH keine verfassungswidrige Kompetenzüberschreitung.

[83] NZA 2006, 1162 = NJW 2006, 3599 L.

[84] Abweichende Meinung des Richters Landau, NZA 2010, 1001 ff.

[85] „Solange II“ Entscheidung des BVerfG, NJW 1987, 577 und Calliess, NJW

2013, 1907.

[86] Herdegen § 9 Rn. 29.

[87] Schwab/Weth/Kerwer, ArbGG, 3 Aufl. (2011), Verfahren vor dem BVerfG

und EUGH Rn. 99, 100.

[88] Kerwer Rn. 98 und Calliess, NJW 2013, 1905.

[89] BAG, NZA 2002, 995.

[90] Kerwer Rn. 128.

[91] Verletzungsverfahren gegen einen Mitgliedsstaat auf Klage der Kommission,

siehe Herdegen, 2. Teil II Rn.4.

[92] Sog. CILFIT-Formel, EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – Rs 283/81, NJW 1983,

1257.

[93] Britz, NJW 2012, 1313.

[94] Britz, NJW 2012, 1313.

[95] Calliess, NJW 2013, 1907.

[96] BVerfG (3. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 25. 2. 2010 – 1 BvR

230/09, NZA 2010, 439, 440; Britz, NJW 2012, 1313, 1314 m.N. auf

BVerfGE 82, 159; BVerfG, NJW 2010, 3422; BVerfG NJW 2011, 1427 m.

Anm. Dzida m. w. Nachw.

[97] BVerfG, NZA 2010, 440; vgl. BVerfGE 82, 159; 82, 195.

[98] BVerfG, NZA 2010, 440; BVerfG, NJW 1988, 1459; BVerfGE 82, 159.

[99] BVerfG, NZA 2010, 440.

[100] Britz, NJW 2012, 1315 m.N. in Fn. 15.

[101] Kerwer Rn. 131.

[102] BVerfG (3. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 25. 2. 2010 – 1 BvR

230/09; NZA 2010, 439.

[103] So Kerwer Rn, 131.

[104] Wank 354.

[105] EuGH (Große Kammer), Urt. v. 26. 2. 2013 – C-617/10 (Åklagare/Hans

Åkerberg Fransson), NJW 2013, 1415 ff.

[106] EuZW 2013, 305, Rn. 47.

[107] AAO Rn. 48.

[108] AaO Rn. 45.

[109] Zitiert nach Winter, NZA 2013, 474.

[110] Hanau NZA 2010, 1.

[111] Calliess, NJW 2013, 1910 im „Ausblick“.

[112] Britz, NJW 2012, 1317.

[113] Britz, NJW 2012, 1314, 1315.

[114] NZA 2013, 473.

[115] ErfK/Wißmann,Art. 267 AEUV Rn. 1.

[116] BAG, NZA 2012, 286.

[117] GK-ArbGG/Mikosch § 72 Rn. 32, ErfK/Wißmann Art. 267 AEUV Rn. 28,

29.

[118] ErfK/Wißmann, Art. 267 AEUV Rn. 28,29.

[119] Siehe oben S. 21 En. 49.

[120] Lipinski, NZA 2013, 1245.

[121] Thüsing, NZA 2013, 1248.

[122] Alemo-Herron EuGH, NZA 2013, 835.

[123] Lobinger, NZA 2013, 947.

[124] Mittelbare Diskriminierung bei Rückkehr aus der Elternzeit,

EuGH, Urteil vom 20.06.2013 – C-7/12, BeckRS 2013, 81255.

[125] EuGH, Beschl. v. 13. 6. 2013 – C-415/12 (Bianca Brandes / Land

Niedersachsen), NZA 2013, 775.

[126] FD-ArbR 2013, 344847.

[127] EuGH, Beschluss vom 21.02.2013 – C-194/12, BeckRS 2013, 80434.